Reform af den civile retspleje V - Retsmægling
Betænkning nr. 1481/2006
Samlet HTML

Forside | Til bund |


Reform af den civile retspleje V - Retsmægling

Betænkning nr. 1481/2006






Kolofon

Titel: Reform af den civile retspleje V - Retsmægling - Betænkning nr. 1481/2006

Udgiver: Justitsministeriet

Emneord: Retsmægling, Retsplejeråd, Retsplejerådet, mediation, mægling, retsmægler, mægler, alternativ konfliktløsning, konfliktløsning, 1481

Resume: Justitsministeriet iværksatte i foråret 2003 i samarbejde med Domstolsstyrelsen og Advokatrådet en forsøgsordning med retsmægling i civile retssager ved byretterne i København, Århus, Aalborg og Roskilde samt ved Vestre Landsret. I foråret 2005 anmodede justitsministeren Retsplejerådet om som led i rådets generelle gennemgang af den civile retspleje at overveje ud-formningen af en permanent, landsdækkende ordning med retsmægling. Retsplejerådet afgiver hermed en delbetænkning om retsmægling.
Retsmægling er mæglingsbestræbelser, der har tilknytning til domstolenes behandling af civile sager, men rækker ud over traditionel forligsmægling ved domstolene. I retsmægling hjælper en mægler, der er knyttet til retten, som neutral tredjepart sagens parter med selv at finde frem til en for dem tilfredsstillende løsning på deres konflikt.
Retsplejerådet foreslår, at de centrale spørgsmål i relation til retsmægling lovreguleres, herunder navnlig processen ved indledning af retsmægling, hvem der kan udpeges som retsmægler, retsmæglingens fortrolighed, afslutning af retsmæglingen, sagsomkostninger ved retsmæglingen og efterfølgende anvendelse af oplysninger modtaget under retsmæglingen. Retsplejerådets for-slag indebærer, at grundelementerne i forsøgsordningen med retsmægling i vidt omfang videre-føres i en permanent, landsdækkende ordning med retsmægling.

Sprog: dansk

ISBN: 87-91851-23-8

ISBN internet: 87-91851-24-6

Pris : Kr. 150 incl. moms

URL: http://www.jm.dk/

Version: 1.0

Versionsdato: November 2006

Format: html, pdf, doc, gif






Indholdsfortegnelse

Kapitel 1. Indledning
1. Retsplejerådets kommissorium
2. Retsplejerådets sammensætning
3. Retsplejerådets arbejde
4. Oversigt over betænkningens indhold
4.1. Teori og begrebsfastlæggelse (kapitel 2)
4.2. Gældende ret og baggrunden herfor (kapitel 3)
4.3. Fremmed ret (kapitel 4)
4.4. Tidligere overvejelser og aktuelle EU-initiativer (kapitel 5)
4.5. Retsplejerådets overvejelser og forslag
5. Økonomiske og administrative konsekvenser af Retsplejerådets forslag

Kapitel 2. Teori og begrebsfastlæggelse
1. Definition af mægling
1.1. Retsplejerådets tidligere overvejelser
1.2. (Rets)mægling og mediation
2. Typer af mægling
2.1. Mæglingens grundlæggende elementer
2.2. Forskellige former for mægling

Kapitel 3. Gældende ret og baggrunden herfor
1. Forligsmægling
1.1. Historisk oversigt
1. 2. Gældende ret
2. Forsøgsordningen med retsmægling
2.1. Rammerne for forsøgsordningen
2.2. Retsmæglere
2.2.1. Deltagende retsmæglere
2.2.2. Udvælgelse af retsmægler til den konkrete sag
2.2.3. Uddannelse af retsmæglere
2.2.4. Ansvarsforhold
2.3. Udvælgelse af sager egnet til retsmægling
2.4. Gennemførelsen af retsmægling
2.4.1. Indledning af retsmægling
2.4.2. Retsmæglerens rolle
2.4.3. Afholdelse af møder og offentlighed
2.4.4. Tavshedspligt
2.4.5. Oplysning af sagen under retsmægling
2.4.6. Anvendelse af fremkomne oplysninger under en fortsættelse af retssagen
2.4.7. Afslutning af retsmæglingen
2.5. Omkostninger
2.5.1. Omkostninger ved retsmægling
2.5.2. Omkostninger ved retssagen
2.6. Evaluering af forsøgsordningen med retsmægling

Kapitel 4. Fremmed ret
1. Norge
1.1. Mægling før sagsanlæg
1.1.1. Parternes pligter før sagsanlæg
1.1.2. Standardregler for udenretlig mægling
1.2. Retsmægling
1.2.1. Forsøgsordningen med retsmægling
1.2.2. Lov om mekling og rettergang i sivile tvister
1.2.2.1. En permanent ordning med retsmægling
1.2.2.2. Lovens anvendelsesområde
1.2.2.3. Beslutning om retsmægling
1.2.2.4. Retsmægleren
1.2.2.5. Retsmæglingens forløb
1.2.2.6. Mæglerens rolle under mæglingen
1.2.2.7. Fortsat sagsbehandling, hvis enighed ikke opnås
1.2.2.8. Bevisforbud og tavshedspligt
1.2.2.9. Sagsomkostninger
2. Finland
2.1. Lag om medling i tvistemål i allmänna domstolar
2.1.1. Almene synspunkter
2.1.2. Lovens anvendelsesområde
2.1.3. Mæglingens formål
2.1.4. Forudsætninger for mægling
2.1.5. Mæglingens indledning
2.1.6. Mæglere og deres medhjælpere
2.1.7. Mæglingens forløb
2.1.8. Mæglerens rolle under mæglingen
2.1.9. Stadfæstelse af forlig
2.1.10. Mæglingens afslutning
2.1.11. Domstolenes kompetence
2.1.12. Parternes repræsentanter
2.1.13. Mæglingens offentlighed
2.1.14. Forbud mod udnyttelse af oplysninger
2.1.15. Omkostninger ved mægling
2.1.16. Mægleres habilitet
2.1.17. Kæreforbud
2.1.18. Afgifter
2.1.19. Sager om børns stilling og rettigheder
3. Sverige
3.1. Nuværende muligheder for tvistløsning
3.2. Behovet for reformer
3.3. Udredningsarbejdet
4. England
4.1. Definition af mediation
4.2. Retsregler om mediation
4.3. Retsmægling
4.4. Regulering af mægleres virksomhed
4.5. Resume af oplysningerne om England
5. USA
5.1. Generelt om brug af alternativ konfliktløsning ved de føderaledomstole
5.2. Mediation
5.3. Arbitration
5.4. Early Neutral Evaluation
5.5. Summary Jury Trial/Summary Bench Trial
5.6. Andre ADR-metoder
5.7. Settlement Conferences

Kapitel 5. Tidligere overvejelser og aktuelle EU-initiativer
1. Småsagsudvalgets betænkning
1.1. Småsagsudvalgets forslag
1.2. Retsplejerådets udtalelse om Småsagsudvalgets forslag
2. Europarådets anbefaling nr. 10/2002
2.1. Anbefalingens anvendelsesområde
2.2. Anbefalede principper for mediation i civile sager
2.2.1. Organisering af mediation
2.2.2. Mediationsprocessen
2.2.3. Mæglerens træning og ansvar
2.2.4. Aftaler indgået under mediationsprocessen
2.2.5. Information om mediation
3. EU-initiativer
3.1. Grønbog om alternativ konfliktløsning på det civil- og handelsretlige område
3.1.1. Indhold
3.1.2. Høringssvar
3.2. Forslag til direktiv om visse aspekter af mægling på det civil- og handelsretlige område

Kapitel 6. Retsplejerådets overvejelser
1. Indledning
2. Begrebet retsmægling
3. Hvornår kan retsmægling anvendes
4. Hvilke retter skal tilbyde retsmægling
5. Hvilke sagstyper skal omfattes af retsmægling
6. Identifikation af egnede sager
7. Hvem bør kunne retsmægle
8. Retsmæglerrollen
9. Den nærmere fremgangsmåde ved retsmægling
10. Sagsomkostninger
11. Forløbet efter en retsmægling

Kapitel 7. Lovudkast med bemærkninger
1. Lovudkast
2. Bemærkninger til lovudkastet

Bilag 1. Justitsministeriets notat af 6. februar 2003 om en forsøgsordning med retsmægling

Bilag 2. Standardaftale om retsmægling

Bilag 3. Efteruddannelsesforløb for retsmæglere






Kapitel 1 Indledning

1. Retsplejerådets kommissorium

Ved brev af 21. januar 1998 har Justitsministeriet anmodet Retsplejerådet om at behandle et kommissorium af 19. januar 1998 om en  generel reform af den civile retspleje. Kommissoriet har følgende  ordlyd:

”Der har gennem de seneste år været overvejelser og drøftelser om  domstolenes behandling af civile sager, herunder blandt andet hvorledes domstolenes behandlingsform kunne gøres mere tidssvarende i  forhold til sagernes karakter og de ændrede krav, samfundsudviklingen løbende stiller til sagernes behandling.

Den civile retspleje er således til stadighed genstand for overvejelser, og reglerne i retsplejeloven har også for nylig gennemgået ændringer.

Der er tillige igangsat overvejelser med henblik på yderligere ændringer i den civile retspleje.

Senest har Folketinget i maj 1997 vedtaget lov om ændring af  retsplejeloven om hurtigere behandling af civile sager mv. (lovforslag nr. L 178). Lovens formål er at understrege rettens pligt til at  tilgodese hensynet til, at civile retssager ikke trækker unødigt længe  ud. Ved loven gives dommerne således bedre instrumenter til at styre  sagsgangen og fremskynde sagerne. Loven bygger til dels på tanker  og forslag i et reformforslag, som Advokatrådet og Den Danske  Dommerforening fremkom med i februar 1996.

Hertil kommer, at der med henblik på ny lovgivning i marts 1997  er afgivet betænkning af et udvalg under Justitsministeriet vedrørende samarbejdet mellem retterne og pressen. I betænkningen behandles en række spørgsmål vedrørende offentlighed i retsplejen og pressens muligheder for at referere retssager. Betænkningen har været sendt til høring, og Retsplejerådet har i september 1997 afgivet en  udtalelse om betænkningen.

Endvidere er der i oktober 1997 afgivet betænkning af Småsagsudvalget, der blev nedsat i 1994, og som har haft til opgave at overveje en nyordning af retsplejen, der sikrer borgerne adgang til rådgivning om og behandling af visse retstvister af mindre værdi på en  let, hurtig og billig måde. Betænkningen indeholder forslag om en  småsagsproces for tvistige sager under 20.000 kr. og en inkassoproces for både små og store krav. Efter høring over betænkningen skal  den forelægges Retsplejerådet.

Endelig har Retsplejerådet, ligeledes i oktober 1997, afgivet betænkning om instansordningen i civile sager.

I reformforslaget fra februar 1996 fra Advokatrådet og Den Danske Dommerforening peges på, at der gennem de senere år har været  sat spørgsmålstegn ved, om det danske retssystem på en rimelig måde lever op til kravene om hurtig sagsbehandling og god service.  Reformforslaget indeholder således en række forslag om ændringer i  behandlingen af civile sager ved byretterne og landsretterne. Bl.a.  foreslås det, at der i retsplejeloven indføres ensartede regler om  skriftlig forberedelse og regler om en behandlingsform, der har lighed med privat voldgift.

Ved skrivelse af 12. september 1996 har Den Danske Dommerforening endvidere rettet henvendelse til justitsministeren med forslag om, at der tages initiativ til en generel reform af den civile retspleje. Dommerforeningen rejser i den forbindelse det spørgsmål, om  civilprocessen, som den er indrettet i dag, imødekommer brugernes  behov og lever op til moderne krav om retssikkerhed i bred forstand.  Dommerforeningen har i sit brev bl.a. peget på, at der siden slutningen af 1980'erne har været en stor nedgang i antallet af retssager ved  byretterne. Endvidere nævnes det, at krav opgives som følge af, at  behandling ved domstolene er for langsommelig og dyr, at der bl.a.  med henblik på lettere, hurtigere og billigere konfliktløsning oprettes  stadig flere nævn, og at undersøgelser har vist, at domstolene blandt  brugerne opfattes som noget dyrt, langsomt, kompliceret og gammeldags.

Det hedder i skrivelsen fra Den Danske Dommerforening endvidere:

Dommerne indtager bl.a. i kraft af det såkaldte forhandlingsprincip en meget tilbagetrukket plads i civilprocessen. Det kunne overvejes, om dommerne bør tildeles et mere selvstændigt ansvar for, at relevante retlige problemstillinger trækkes frem i den enkelte sag.

Det må anses for nødvendigt, at dommeren spiller en mere aktiv rolle  med hensyn til styring og hurtig gennemførelse af retssagerne. Dette rejser  spørgsmål ikke blot om retsmidler til at påvirke parterne. Det rejser også  spørgsmål om, efter hvilke kriterier sådanne midler bør anvendes. Det kunne overvejes, om dommeren tidligere i processen og mere indgående  skal efterprøve, om parternes ønsker og synspunkter er bæredygtige.

En bedre imødekommelse af parternes behov - og en bedre ressourceudnyttelse - kan tale for en mere fleksibel retsplejeordning, omfattende forskellige behandlingsformer til forskellige sagstyper, i høj grad afhængig af  parternes ønsker og indstilling til den enkelte sag.

Dette kan bestå i en mere fleksibel anvendelse af henholdsvis skriftlig  og mundtlig behandling af de enkelte led i processen og i en mere samarbejdspræget arbejdsform mellem dommer, advokater og parter. Man kunne
f.eks. forestille sig, at to parters advokater i fællesskab udarbejder en  skriftlig sagsfremstilling. Noget sådant kunne tjene til en mere effektiv forberedelse, bedre forligsmuligheder og en koncentration af domsforhandling  og domsudfærdigelse.

Nye former for bevisførelse kunne indgå i en sådan proces, herunder telefoniske afhøringer, skriftlige parts- og vidneerklæringer samt en intensiv  udnyttelse af ny teknologi med hensyn til sagernes oplysning og gennemførelse.

Retsplejens principper om offentlighed og mundtlighed er foreskrevet i  grundloven, men uden at der angives præcise grænser. Der kunne være anledning til at overveje, hvorledes de hensyn, der for den civile retsplejes  vedkommende efter nutidige betragtninger ligger bag disse principper, bør  tilgodeses, og hvorledes dette bedst kan ske.

Der kan være anledning til en nærmere analyse af, hvilke elementer i  tvistløsningsformer som nævnsbehandling, voldgift og de alternative konfliktløsningsformer, herunder såkaldt mediation, der kan være grund til at  indarbejde i den civile retspleje. I denne forbindelse kan der være anledning til mere dybtgående overvejelser om den rette opgavefordeling mellem  nævn og domstole.

Det kan ligeledes overvejes, hvorledes borgerne gennem den almindelige civilproces sikres en rimelig adgang til efterprøvelse ved domstolene af  den offentlige forvaltnings afgørelser.

Også de almindelige appelregler kan overvejes, herunder med hensyn til  behandlingsformen og opsættende virkning.

Omkostningerne ved retssager spiller en betydelig rolle for befolkningens adgang til domstolene. Såvel omkostningsreglerne som retsafgifterne  bør overvejes nærmere.

Det kunne overvejes, om domstolsorganisationen, herunder appelordningen, kunne indrettes med henblik på bedre at sikre en hensigtsmæssig  praksisdannelse og en hurtigere afklaring af retlige tvivlsspørgsmål. Moderne synspunkter kan føre til overvejelser om en vis grad af centralisering  og specialisering. Noget sådant kendes allerede i den gældende retspleje,  omend i begrænset omfang. Det må understreges, at en nyordning med en  ændret arbejdsdeling ikke nødvendigvis indebærer, at det generelle  spørgsmål om retskredsinddelingen tages op.

Meget kan tale for en generel gennemgang af ordningerne med retshjælp, fri proces og retshjælpsforsikring, som alle har stor betydning for  borgernes adgang til domstolene. Der er et snævert samspil mellem disse  ordninger og den almindelige retsplejeordning.

Fogedrettens opgave er at gennemtvinge retlige krav. Bortset fra  tvangsauktioner over fast ejendom, må det formentlig i dag erkendes, at  fogedretlig behandling er af meget begrænset værdi. Som motiverende faktor for frivillig opfyldelse må det endvidere antages, at det fogedretlige system i vore dage spiller en marginal rolle sammenlignet med kreditinformation. Disse forhold kan give anledning til mere dybtgående overvejelser om  det samlede regelsæt på dette område.

Moderne retsplejemæssige overvejelser bør ske i lyset af den stigende  internationalisering af retlige forhold her i landet.

På den baggrund har Justitsministeriet besluttet at anmode  Retsplejerådet om at foretage en generel gennemgang af den civile  retspleje.

Rådet anmodes i den forbindelse om at behandle de spørgsmål,  som er nævnt i de to henvendelser fra Advokatrådet og Den Danske  Dommerforening.

På baggrund af disse overvejelser anmodes Retsplejerådet om at  udarbejde forslag til ændringer af retsplejeloven og eventuel anden  lovgivning.

I rådets behandling af kommissoriet deltager ud over de faste  medlemmer 1 medlem indstillet af præsidenterne for Østre og Vestre  Landsret i fællesskab, 1 medlem indstillet af Dommerforeningen og  yderligere 2 professorer.

Der etableres endvidere en følgegruppe bestående af erhvervsorganisationer og (for)brugerrepræsentanter mv., som kan fremsætte  forslag over for Retsplejerådet, og som rådet kan forelægge sine  overvejelser for.”

I forbindelse med etableringen af Domstolsstyrelsen har Justitsministeriet bestemt, at der med virkning fra den 1. juli 1999 i rådets behandling af kommissoriet desuden deltager 1 medlem indstillet af  Domstolsstyrelsen.

I et tillægskommissorium af 18. marts 2005 har Justitsministeriet  anmodet Retsplejerådet om at overveje udformningen af en permanent, landsdækkende ordning med retsmægling. Tillægskommissoriet  er sålydende:

”Justitsministeriet, Domstolsstyrelsen og Advokatrådet iværksatte  den 1. marts 2003 en fælles forsøgsordning med retsmægling ved  byretterne i København, Århus, Ålborg og Roskilde og ved Vestre  Landsret.

Forsøgsordningen havde til formål at tilvejebringe praktiske erfaringer til brug for kommende overvejelser i Retsplejerådet om en  eventuel permanent ordning med retsmægling forankret i retsplejeloven.

Justitsministeriets Forskningsenhed har nu afsluttet sin evaluering  af forsøgsordningen. Resultatet af evalueringen fremgår af vedlagte  rapport ”Forsøg med retsmægling – en evalueringsrapport”. I rapporten konkluderes det bl.a., at der blandt såvel retsmæglerne som parterne og partsadvokaterne er stor opbakning bag forsøgsordningen, og at et stort flertal vil anbefale ordningen.

Det fremgår endvidere af regeringsgrundlaget fra 17. februar  2005 (Nye Mål), at regeringen ønsker at udvide brugen af smidige  og fleksible former for konfliktløsning, og at regeringen vil udbrede  anvendelsen af retsmægling som konfliktløsningsmiddel til alle landets domstole.

På den baggrund skal Justitsministeriet anmode Retsplejerådet om  i forbindelse med behandlingen af kommissoriet om en generel reform af den civile retspleje at overveje udformningen af en permanent, landsdækkende ordning vedrørende retsmægling, herunder  overveje i hvilket omfang der bør indføres lovregler om  retsmægling. Såfremt rådet anbefaler lovændringer, anmodes rådet  om at udarbejde et udkast hertil.”

2. Retsplejerådets sammensætning

Retsplejerådet havde ved afgivelsen af denne betænkning følgende  sammensætning:

Retsassessor Mai Ahlberg
Landsretspræsident Bjarne Christensen (formand)  Landsdommer Peter Deleuran  Advokat Karen Dyekjær  Dommer Poul Holm
Advokat Jørgen B. Jepsen  Dommer Henrik Linde
Professor, lic.jur. Gorm Toftegaard Nielsen  Kontorchef Jens Røn
Professor, dr.jur. Eva Smith  Professor, dr.jur. Erik Werlauff  Direktør Adam Wolf

Som sekretær for rådet har fungeret fuldmægtig Per Fiig (indtil den
9. marts 2006) og fuldmægtig Hanne Aagaard (fra den 9. marts  2006).

3. Retsplejerådets arbejde

Retsplejerådet afgiver hermed en delbetænkning om retsmægling.  Retsmægling er mæglingsbestræbelser, der har tilknytning til domstolenes behandling af civile sager, men rækker ud over traditionel  forligsmægling ved domstolene. I retsmægling hjælper en mægler,  der er knyttet til retten, som neutral tredjepart sagens parter med selv  at finde frem til en for dem tilfredsstillende løsning på deres konflikt.  Retsmægleren kan ikke træffe afgørelse i sagen. Det er frivilligt at  deltage, og det, som foregår i retsmæglingen, er fortroligt, medmindre parterne aftaler noget andet. Formålet med en retsmægling er at  nå frem til en aftalt løsning på konflikten, der opleves som mere tilfredsstillende af begge parter end den løsning, man kan nå frem til  ved traditionel forligsmægling eller dom. Parternes tilfredshed kan  skyldes, at løsningen på konflikten ved retsmægling i højere grad  tager hensyn til deres underliggende interesser, behov og fremtid, og  at de i højere grad selv har indflydelse på forløbet. Parternes tilfredshed kan også skyldes, at retsmægling medfører en hurtigere og  billigere løsning på konflikten, end man ville kunne få ved traditionel  forligsmægling eller dom.

Retsplejerådet har som led i arbejdet med kommissoriet om en generel reform af den civile retspleje hidtil afgivet fire betænkninger:

Retsplejerådet har endvidere som led i arbejdet med kommissoriet  om en generel reform af den civile retspleje afgivet fire udtalelser:

Retsplejerådet har i første omgang behandlet spørgsmål om iværksættelsen af en forsøgsordning med retsmægling på nogle møder i  2002. Efter offentliggørelse af rapporten om evaluering af forsøgsordningen med retsmægling i marts 2005, jf. nærmere nedenfor i  kapitel 3, afsnit 2.6, og Justitsministeriets tillægskommissorium af  18 marts 2005 har Retsplejerådet behandlet spørgsmålet om udformningen af en permanent, landsdækkende ordning med retsmægling på  10 møder, herunder 2 heldagsmøder.

Flere af Retsplejerådets medlemmer og rådets sekretær deltog i  det seminar om alternativ konfliktløsning, som Nordisk Ministerråd  afholdt i København i november 2005.

Retsplejerådet har på to møder med henholdsvis uddannelseskoordinator Lin Adrian, masteruddannelsen i konfliktmægling, Københavns Universitet, og professor, dr.jur. Vibeke Vindeløv, Københavns Universitet, drøftet forskellige spørgsmål om mægling og mediation, herunder bl.a. spørgsmål om uddannelse af mæglere og  mæglingsteori.

Endvidere har formanden for foreningen Mediatoradvokater, advokat Jes Anker Mikkelsen, haft foretræde for Retsplejerådet på et  møde i marts 2006.

Herudover har enkelte af rådets medlemmer og rådets sekretær på  to møder drøftet spørgsmål om sagsomkostninger ved retsmægling  med repræsentanter fra Forsikring & Pension.

Efter afgivelsen af nærværende femte delbetænkning om en generel reform af den civile retspleje udestår blandt andet overvejelser  vedrørende regler om anke og om sagsbehandlingen i ankeinstansen,  foreløbige retsmidler, tvangsfuldbyrdelse, syn og skøn, sagkyndige  erklæringer, sagkyndige vidner, vidnefritagelse og vidneudelukkelse,  edition og forligsmægling. Desuden kan nævnes overvejelser om  rettens prøvelse i udeblivelsestilfælde, regler om behandlingen af  forvaltningssager samt behandling af borgerlige krav under en straffesag (adhæsionsproces).

4. Oversigt over betænkningens indhold

Dette afsnit indeholder en oversigt over betænkningens kapitel 2-6,  hvorved bemærkes, at betænkningens kapitel 7 indeholder Retsplejerådets lovudkast med bemærkninger. Afsnittet afsluttes med en oversigt over Retsplejerådets vigtigste forslag i denne betænkning.

4.1. Teori og begrebsfastlæggelse (kapitel 2)

Kapitel 2 indeholder en fastlæggelse af begrebet mægling, herunder  en beskrivelse af, hvilke typer af mægling der findes. Beskrivelsen  bygger navnlig på den litteratur, der findes om emnet.

4.2. Gældende ret og baggrunden herfor (kapitel 3)

I kapitel 3 beskrives gældende ret og baggrunden herfor. Beskrivelsen omfatter forligsmægling (afsnit 1) og forsøgsordningen med  retsmægling (afsnit 2).

Forligsmægling
Reglerne om traditionel forligsmægling ved domstolene findes i retsplejelovens kapitel 26. Efter retsplejelovens § 268, stk. 1, mægler  retten forlig i alle borgerlige domssager i første instans. Ved den  traditionelle forligsmægling tages udgangspunkt i parternes krav og  de juridiske aspekter ved konflikten. Et retsforlig kan komme i stand  enten som et resultat af parternes egne indbyrdes drøftelser eller med  bistand fra retten som forhandlingsleder. Forlig indgås ofte i overensstemmelse med et forslag fra retten, og – i hvert fald når forligsmæglingen sker i forlængelse af en domsforhandling – normalt med  det indhold, som en dom i sagen efter rettens tilkendegivelse ville  have haft.

Forsøgsordningen med retsmægling  Justitsministeriet iværksatte i foråret 2003 i samarbejde med Domstolsstyrelsen og Advokatrådet en forsøgsordning med retsmægling i  civile retssager ved byretterne i København, Århus, Ålborg og Roskilde samt ved Vestre Landsret.

Retsmægling er i tilknytning til forsøgsordningen beskrevet som  mæglingsbestræbelser, der har tilknytning til domstolenes behandling  af civile retssager, men rækker ud over forligsmægling, som den  sædvanligvis praktiseres ved domstolene i dag. I retsmægling hjælper en mægler, der er knyttet til retten, som neutral tredjepart sagens  parter med selv at finde frem til en for dem tilfredsstillende løsning  på deres konflikt. Retsmægleren kan ikke træffe afgørelse i sagen.  Det er frivilligt at deltage, og det, som foregår i retsmægling, er fortroligt.

Forsøgsordningen med retsmægling bygger fortrinsvis på et notat  af 6. februar 2003 fra Justitsministeriet om en forsøgsordning med  retsmægling samt konkrete aftaler om retsmægling indgået mellem  parterne i den enkelte sag på basis af en standardaftale herom (begge  dokumenter er medtaget som bilag 1 og 2 til betænkningen).

I hver af de deltagende retskredse er der udpeget først to og siden  tre dommere og et tilsvarende antal advokater, som har ønsket at  deltage i forsøgsordningen, og som har haft de fornødne kvalifikationer til at kunne fungere som retsmæglere. Retsmæglerne har således taget en særlig uddannelse i mægling eller mediation. Hvervet  som retsmægler har for dommernes vedkommende været et led i tjenesteforholdet som dommer, og dommerne har derfor ikke modtaget  særskilt vederlag for hvervet som retsmægler. Hvervet som  retsmægler har for advokaternes vedkommende været ulønnet.

Forsøgsordningen har haft til formål at tilvejebringe praktiske erfaringer til brug for Retsplejerådets overvejelser om, hvorvidt der  skal indføres en permanent ordning med retsmægling. I marts 2004  gennemførtes en midtvejsevaluering af forsøget, og i december 2004  blev det besluttet at forlænge forsøgsordningen, mens Retsplejerådet  overvejer, om der bør etableres en permanent, landsdækkende ordning med retsmægling. I marts 2005 blev der af Justitsministeriets  Forskningsenhed gennemført en evaluering af forsøgsordningen.  Evalueringsrapporten konkluderer bl.a., at retsmægling samlet set i  langt hovedparten af sagerne og af langt hovedparten af de involverede vurderes som vældig positiv og som en konfliktløsningsform,  der indebærer en række fordele. Evalueringen viste således, at der  blandt såvel retsmæglere som parterne og partsadvokaterne er stor  opbakning bag forsøgsordningen, og et stort flertal vil anbefale ordningen.

4.3. Fremmed ret (kapitel 4)

Kapitel 4 indeholder en beskrivelse af andre landes regler og overvejelser om (rets)mægling. Beskrivelsen omfatter Norge (afsnit 1), Finland (afsnit 2), Sverige (afsnit 3), England (afsnit 4) og USA (afsnit
5).

4.4. Tidligere overvejelser og aktuelle EU- initiativer (kapitel 5)

Kapitel 5 indeholder en beskrivelse af de tidligere overvejelser, der  har været omkring indførelse af regler om (rets)mægling. Først beskrives det forslag om isoleret forligsmægling, som Småsagsudvalget  fremkom med i betænkning nr. 1341/1997 (afsnit 1). Herefter omtales Europarådets anbefaling nr. 10/2002 om mediation i civilretlige  sager (afsnit 2). Endelig beskrives de initiativer, der er taget på EU- plan med hensyn til alternativ konfliktløsning (afsnit 3).

4.5. Retsplejerådets overvejelser og forslag

Kapitel 6 indeholder Retsplejerådets overvejelser om retsmægling.  Overvejelserne omfatter indledningsvis spørgsmålet om udformning  af regler om retsmægling (afsnit 1) og definitionen af retsmægling  (afsnit 2). Herefter følger Retsplejerådet overvejelser om, hvornår  retsmægling kan anvendes (afsnit 3), hvilke retter der skal tilbyde  retsmægling (afsnit 4), hvilke sagstyper der skal omfattes af  retsmægling (afsnit 5), hvordan egnede sager identificeres (afsnit 6),  hvem der bør kunne retsmægle (afsnit 7), retsmæglerrollen (afsnit
8), den nærmere fremgangsmåde ved retsmægling (afsnit 9), sagsomkostninger (afsnit 10) og forløbet efter en retsmægling (afsnit 11).

Dette afsnit indeholder en oversigt over de vigtigste af Retsplejerådets forslag.

Retsplejerådet anbefaler, at der indsættes visse særlige processuelle  regler om retsmægling i retsplejelovens kapitel 27. Efter Retsplejerådets opfattelse er der bl.a. ud fra erfaringerne med forsøgsordningen ikke behov for at fastsætte detaljerede regler om retsmægling  ved domstolene, og rådet finder, at lovregler om en permanent  landsdækkende ordning med retsmægling bør begrænses til navnlig  at angå visse centrale spørgsmål i relation til retsmægling.

Retsplejerådet anbefaler, at reglerne om retsmægling i hovedtræk  udformes således:

5. Økonomiske og administrative konsekvenser af Retsplejerådets forslag

Retsplejerådet foreslår, at retsmægling som konfliktløsningsmiddel  som udgangspunkt skal kunne anvendes i alle borgerlige sager, som  verserer ved byret, landsret eller Sø- og Handelsretten, forudsat at  der er tale om en (del af en) sag, som parterne har rådighed over  (dispositive forhold). Da retsmægling efter forslaget alene skal kunne  anvendes på verserende sager ved domstolene, må reglerne om  retsmægling i overvejende grad forventes anvendt i sager, der under  alle omstændigheder – dvs. uafhængigt af muligheden for  retsmægling – ville være blevet indbragt for domstolene.

Retsplejerådet foreslår, at både domstolsjurister og advokater kan  udpeges til at fungere som retsmæglere, og at retsmægling skal være  en mulighed, som efter betaling af retsafgift stilles til rådighed for  parterne uden yderligere betaling, uanset om retsmægleren er domstolsjurist eller advokat. Retsplejerådet forudsætter i den forbindelse,  at der ved hvert embede er domstolsjurister til rådighed, der er uddannede som retsmæglere. Den foreslåede ordning med retsmægling  vil således medføre visse merudgifter for domstolene til uddannelse  af retsmæglere, ligesom der vil blive tale om udgifter til honorering  af de advokater, der fungerer som retsmæglere. Retsmægling foreslås indført som en generel mulighed i retsplejeloven, men det forudsættes, at domstolene informerer parterne om muligheden for  retsmægling. Ved det enkelte embede vil arbejdet således skulle tilrettelægges, så informationen gives på en hensigtsmæssig måde. Det  forudsættes i den forbindelse, at Domstolsstyrelsen udarbejder en  brochure, der indeholder information om retsmægling.

Af evalueringsrapporten om forsøgsordningen med retsmægling  fremgår det, at der i evalueringsperioden blev indledt retsmægling i  ca. 5 % af de potentielle retsmæglingssager. I evalueringsrapportens  opgørelse over potentielle retsmæglingssager indgår civile sager, der  har ført til enten forlig eller dom efter domsforhandling.

Domstolsstyrelsen har til brug for Retsplejerådets overvejelser  foretaget skønsmæssige beregninger over det forventede antal  retsmæglingssager. Beregningerne er foretaget med udgangspunkt i  de civile retssager, der er modtaget i 2005. For byretternes vedkommende omfatter beregningerne de civile sager, som i Domstolsstyrelsens statistik er registreret som henholdsvis ”alm. sager”, ”boligretssager” eller ”ægteskabs-/forældremyndighedssager”, og for  landsretternes vedkommende omfatter beregningerne de civile sager,  som i Domstolsstyrelsens statistik er registreret som henholdsvis  ”sager med økonomisk værdi (1. instans)”, ”andre retssager (1. instans)”, ”sager med økonomisk værdi (ankesager)”, ”ægteskabssager  (ankesager)”, ”boligsager (ankesager)” og ”andre retssager (ankesager)”. Disse tal er sammenholdt med antallet af sager, der i samme  periode er udsat på retsmægling ved de embeder, der medvirker under forsøgsordningen med retsmægling, og lægges disse beregninger  til grund, vil det formodede antal sager, der ved samtlige byretter  udsættes på retsmægling, årligt udgøre i størrelsesordenen ca. 1.100- 1.200, svarende til ca. 2 % af de modtagne sager inden for de nævnte kategorier. For landsretternes vedkommende er det tilsvarende tal  i størrelsesordenen ca. 150-160, svarende til ca. 4 % af de modtagne  sager inden for de nævnte kategorier. Domstolsstyrelsens beregninger omfatter alene egentlige borgerlige retssager. Da retsmægling  efter Retsplejerådets forslag også vil kunne anvendes på verserende sager, der ikke er borgerlige retssager i snæver forstand, f.eks.  tvistige fogedsager og skiftesager, vil antallet af retsmæglingssager  formentlig være lidt højere end anslået ovenfor. Det bemærkes endvidere, at Domstolsstyrelsens beregninger bygger på den nuværende  instansordning, og at antallet af retsmæglingssager ved henholdsvis  by- og landsretterne må forventes at ændre sig med den nye instansordning, der indføres med den kommende domstolsreform.

I forsøgsordningen med retsmægling ender ca. 2/3 af de sager,  der bliver udsat på retsmægling, med, at parterne indgår en aftale.  Da alternativet til en retsmægling som udgangspunkt vil være en traditionel domstolsbehandling af sagen, herunder i sidste ende en hovedforhandling, vil reglerne om retsmægling i en række sager kunne  betyde en mere hensigtsmæssig løsning på parternes konflikt, der i  højere grad tilgodeser parternes behov og fremtidige forhold.

Samlet set vil en permanent, landsdækkende ordning med  retsmægling således medføre visse merudgifter for domstolene,  navnlig til uddannelse af domstolsjurister til retsmægling og honorering af de advokater, der fungerer som retsmæglere, der samlet set  skønsmæssigt må forventes at udgøre nogle få millioner kr. årligt.  Det bemærkes i den forbindelse, at udgifterne vil være størst ved  retsmæglingsordningens begyndelse, idet der på dette tidspunkt vil  skulle afholdes engangsudgifter til uddannelse af det nødvendige antal domstolsjurister til retsmæglere. Hertil kommer, at der nogle steder også vil kunne være behov for indretning af egnede lokaliteter  med mulighed for både fælles drøftelser og separate drøftelser.

Det er i øvrigt Retsplejerådets opfattelse, at de nye krav, som  håndteringen af retsmægling vil stille til domstolene, bl.a. vil kunne  opfyldes af de større byretter, der bliver etableret den 1. januar 2007  som led i den kommende domstolsreform.

København, den 20. september 2006

signaturer






Kapitel 2 Begrebsfastlæggelse

1. Definition af mægling

1.1. Retsplejerådets tidligere overvejelser

Retsplejerådets betænkning nr. 1401/2001 om reform af den civile  retspleje I (Instansordningen, byrettens sammensætning og almindelige regler om sagsbehandlingen i første instans) indeholder følgende  beskrivelse af mægling (s. 115-118):

Ved siden af nævnsbehandling, som skal eller kan anvendes efter anmodning fra en part, og voldgift, som forudsætter en aftale mellem parterne,  findes der forskellige former for alternativ konfliktløsning, som alle har det  til fælles, at de forudsætter enighed mellem parterne. Disse former for alternativ konfliktløsning kan sammenfattes under betegnelsen mediation eller mægling.

Ved voldgift er det tilstrækkeligt, at der på et tidspunkt er indgået en  bindende aftale om voldgift, idet voldgift om nødvendigt kan gennemtvinges, hvis en part senere med urette søger at fragå voldgiftsaftalen.

Mægling eller mediation kan derimod kun anvendes, når parterne fortsat  er enige herom. En part kan til enhver tid tilbagekalde sit samtykke til  mægling eller mediation med den virkning, at mæglingen eller mediationen  standser.

Det er karakteristisk for mægling og mediation, at disse former for konfliktløsning i det væsentlige er iværksat og fortsat varetages i rent privat  regi uden nogen involvering af det offentlige.

Der er dog i offentligt regi iværksat et forsøg med konfliktråd i straffesager, og forsøget omfatter fra 2001 også nabostridigheder, der ikke har  resulteret i en straffesag. Endvidere vil en forsøgsordning ved ét statsamt  med tilbud om konfliktmægling i sager om forældremyndighed og samvær i  løbet af 2001 blive gjort landsdækkende og permanent.

Mægling og mediation findes i mange forskellige varianter. De fleste  former for mægling og mediation bygger imidlertid – ud over frivilligheden  – på, at en eller flere neutrale mæglere eller mediatorer hjælper parterne  med at forhandle sig frem til en for dem tilfredsstillende løsning.

Mægleren skal således bistå parterne med at forhandle, men ikke træffe  nogen afgørelse. Det er endvidere parterne, der i fællesskab bestemmer,  hvilke løsninger der skal forhandles om, og hvilken aftale der i givet fald skal indgås. Det tillægges stor betydning, at parterne deltager aktivt i processen og i udformningen af løsningen.

Formålet med mægling er ikke at afgøre, hvem der har ret eller uret,  men snarere at integrere parternes krav og rettigheder i anvendelige løsninger, der imødekommer parternes særegne behov. Derfor kan løsningen blive meget forskellig i sager, der i øvrigt ligner hinanden.

Parterne kan enten sammen beslutte at rette henvendelse til en mægler,  eventuelt på baggrund af en kontraktsklausul herom, eller den ene part kan  gøre det på eget initiativ. Sker henvendelsen fra den ene part, kontaktes  den anden part af mægleren, som informerer om processen og får samtykke eller afslag på deltagelse. I forlængelse af en beslutning om at mægle er  det nødvendigt for parterne at tage stilling til, hvem der skal mægle, og til  pris og fordeling af omkostningerne ved mæglingen.

Mæglingens kerne er mæglingsmødet eller mæglingsmøderne. Mæglingen beskrives i det følgende som et fremadskridende forløb, men opdelingen i klart adskilte faser er overvejende af teoretisk karakter. I virkelighedens verden vil de enkelte faser ofte glide over i hinanden.

Mægleren indleder mødet med at redegøre for processen og mødets forløb, herunder om der kan holdes separate møder. Desuden klargør mægleren i samråd med parterne sin funktion og parternes rolle. Hver af parterne  redegør kort for sin opfattelse af sagen og dens problemstillinger. I forbindelse hermed fremlægges eventuelle dokumenter og sagkyndige udtalelser,  men der føres ikke vidner. Parterne tilkendegiver muligvis allerede på dette  stadium deres ønsker om sagens udfald. Der vil ofte i denne del af mødet  opstå meningsudvekslinger og blive udtrykt vrede. De fleste mæglere giver  plads herfor, men styrer processen, så det ikke udvikler sig negativt. Samtidig sikrer mægleren, at alle parter kommer til orde.

Herefter følger forhandlingsfasen. Her spiller mægleren en afgørende  rolle ved at skabe et frugtbart og samarbejdsorienteret forhandlingsklima. I  denne del af mødet identificeres og prioriteres parternes behov og interesser, og skjulte dagsordener afdækkes. Parterne hjælpes til at høre og forstå  hinandens synspunkter, og sagens problemstillinger klargøres. De modstridende interesser synliggøres, og fokus flyttes fra fortiden til fremtidige muligheder. Med mæglerens bistand udvikles forskellige løsningsmuligheder,  der udbygges og forbedres.

I nogle mæglingsmodeller holder mægleren møder med parterne hver  for sig i denne fase. Parterne vil i enrum ofte være mere nuancerede i deres synspunkter og diskutere løsningsforslag og indrømmelser mere åbent.  Disse drøftelser er fortrolige, og før mægleren går videre til den anden  part, aftales det, hvilke informationer der kan viderebringes.

I hvilket omfang mægleren selv fremsætter løsningsforslag varierer. En  høj grad af aktivitet i den henseende indebærer en risiko for, at mægleren  mister såvel sin neutralitet som parternes tillid. Samtidig risikerer mægleren at foregribe mere hensigtsmæssige løsninger og medvirke til indgåelse  af aftaler, der hviler på et for spinkelt grundlag.

I den sidste del af mæglingsmødet indskrænkes forskellene mellem parterne, og vilkårene for en endelig løsning fastlægges. I de sager, hvor parterne når til enighed, afsluttes mødet typisk med, at der udfærdiges en  skriftlig aftale. I nogle tilfælde ridses alene aftalens grundtræk op, og det  overlades til advokater at formulere den endeligt efterfølgende. Såfremt  advokater ikke har medvirket i mødet, kan der i aftalen være indbygget en  betænkningstid, så der er mulighed for juridisk konsultation.

Nogle sager løses i et enkelt møde af nogle timers varighed, men mæglingsmødet kan også strække sig over en hel eller flere hele dage, ligesom  det kan være nødvendigt at afholde flere møder. Dette afhænger af parterne  og sagens kompleksitet.

Hvis aftalens bestemmelser ikke overholdes, kan parterne vælge at søge  mæglerens bistand på ny. Sagen vil også kunne indbringes for domstolene,  eventuelt for fogedretten med henblik på tvangsfuldbyrdelse, hvis aftalen  indeholder en bestemmelse herom og angår forfalden gæld, jf. retsplejelovens § 478, stk. 1, nr. 4. En tvangsfuldbyrdelsesklausul harmonerer imidlertid dårligt med grundtanken i mæglingsinstituttet og den gensidige tillid,  som en aftale bygger på. Hvis aftalen ikke overholdes, er det ifølge tilhængere af mæglingsinstituttet, enten fordi den hviler på et for spinkelt grundlag, eller fordi forholdene har ændret sig. En genforhandlingsklausul kan  derfor være mere hensigtsmæssig end en tvangsfuldbyrdelsesklausul.

Sprogbrugen ligger ikke ganske fast, men udtrykket ”mægling og  mediation” i betænkning nr. 1401/2001 må nærmest ses i modsætning til ”traditionel forligsmægling”.

”Mægling og mediation” (i denne forstand) bygger som nærmere  beskrevet i det citerede afsnit fra betænkningen navnlig på parternes  interesser (og ikke deres krav) og søger at skabe værdier, således at  begge parter – ideelt set – bliver vindere. I modsætning hertil bygger  ”traditionel forligsmægling” på parternes krav og søger at finde et  resultat inden for de rammer, som kravene sætter, jf. nærmere herom nedenfor i kapitel 3, afsnit 1.2.

Begrebet ”mægling” anvendes i overensstemmelse hermed i det  følgende som betegnelse for ”mægling og mediation”, herunder eksempelvis retsmægling.

1.2. (Rets)mægling og mediation

Der er næppe generel enighed om, hvad (rets)mægling eller mediation er. En forholdsvis enkel definition af meditation er givet af Hans  Boserup og Susse Humle i Mediationsprocessen (2001). Ifølge disse  forfattere dækker betegnelsen en proces, hvori to eller flere parter,  som er i konflikt, assisteres af en neutral tredjemand (mediator) i en  frivillig forhandling. Under en struktureret proces anvender mediator  forskellige metoder fra forhandlingsteori og kommunikationspsykologi. Der fokuseres i højere grad på forhandling om behov og interesser end på diskussion af retlige data. Mediator kommer ikke med  forslag til konfliktens løsning, men udvikler ved brug af struktur og  metode et forløb, som bringer parterne i stand til selv at nå til hensigtsmæssige løsninger.

En anden definition er givet af Vibeke Vindeløv i hendes disputats Konflikt, tvist og mægling (1997), hvor mægling defineres som en konfliktløsning, hvor en upartisk tredjepart med parternes tilladelse  hjælper disse til at forhandle sig frem til en løsning på de omhandlede stridspunkter på en for dem begge tilfredsstillende måde. Parterne  bestemmer herefter i fællesskab, hvorledes konflikten skal beskrives,  hvilke forhold der tillægges relevans under processen, samt hvilken  løsning de begge finder passende ud fra deres forskellige behov.  Løsningen søges opnået som en balance mellem individuelle og fælles interesser og hviler udelukkende på frivillighed. Mæglerens funktion er at afstikke rammerne for mæglingsprocessen og formidle  kommunikationen mellem parterne.

Vibeke Vindeløv anfører, at konfliktbehandling ved domstolene  sker efter en fortrinsvis positivistisk model med basis i en forestilling  om en værdineutral ret og retsudøvelse. Tvisten kan derfor behandles  løsrevet fra sin sammenhæng, og resultatet, som nås, vil være dualistisk i den forstand, at en part enten har ret eller uret.

Konfliktløsning ved mægling er kontekstafhængig i den forstand,  at parternes livsverden er et aktivt led i processen, ligesom parternes  forståelse og accept af problem og løsning understreger samspillet  mellem de implicerede faktorer.

Vibeke Vindeløv opstiller fem kriterier for den ideelle konfliktløsning, nemlig imødekommelse af forventninger, tilfredsstillelse af  behov, bevarelse eller genoprettelse af relationen mellem parterne,  medansvar og meningsfuldhed.

I Konfliktmægling (2004) opstiller Vibeke Vindeløv en mere enkel  definition af konfliktmægling som en frivillig og fortrolig konfliktløsningsmetode, hvor en eller flere upartiske tredjepersoner hjælper  parterne med selv at forhandle sig frem til en for dem tilfredsstillende løsning gennem en struktureret proces. Tredjepersonen træffer  ingen afgørelse i sagen.

Herredsrettsjustitiarius Anne Austbø opsummerer i en artikel i Lov og Rett, 1998, s. 364-373, en række forskellige definitioner af mediation og peger i den forbindelse på, at det under mediationsprocessen – til forskel fra de fleste andre tvistløsningsmetoder – er et selvstændigt mål at forbedre hele forholdet mellem parterne og derfor  ikke blot at løse den konkrete konflikt. Parternes underliggende interesser er således af stor betydning. Målet med mediationen er således  ikke nødvendigvis at nå til den rigtige juridiske løsning af problemet,  men at nå en løsning som opleves som acceptabel og fornuftig for  parterne baseret på deres totale interesser. Fokus vil derfor ikke bare  være rettet mod de fakta, som er juridiske relevante, men tillige mod  parternes øvrige interesser og følelser i anledning af sagen.

Europarådet vedtog den 18. september 2002 anbefaling nr. 10/2002  om mediation i civile sager, hvori mediation (eller mægling) defineres som en konfliktløsningsmetode, hvor en eller flere upartiske tredjemænd fungerer som mæglere og træder ind i en sag for at hjælpe  parterne med at forhandle sig frem til en tilfredsstillende løsning på  deres tvist.

Det fremgår supplerende af anbefalingens forklarende memorandum, at anvendelsen af en mægler adskiller sig fra konfliktløsningsmetoder i retten eller ved voldgift. I mediation skal en mægler således ikke styre eller lede parterne eller pålægge dem en løsning af  tvisten. En mægler skal derimod hjælpe med at finde områder af  enighed mellem parterne og dermed hjælpe partnere til selv at finde  en løsning.

Europarådets anbefaling nr. 10/2000 om mediation i civil sager er  nærmere beskrevet i kapitel 5, afsnit 2 nedenfor.

Europa-Kommissionen fremsatte den 22. oktober 2004 et forslag til  Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om visse aspekter af mægling på det civil- og handelsretlige område (KOM(2004) 718 endelig). (Forslaget er fremsat med hjemmel i EF-traktatens afsnit IV.  Protokollen om Danmarks stilling, der er knyttet til Amsterdamtraktaten, finder derfor anvendelse. Foranstaltninger, der foreslås i henhold til afsnit IV i EF-traktaten, vil ikke være bindende for eller finde anvendelse i Danmark.)

Forslaget sigter mod at lette adgangen til konfliktløsning ved at  fremme anvendelsen af mægling og sikre et hensigtsmæssigt forhold  mellem mægling og retssager. Forslaget indeholder visse minimumsstandarder for de enkelte medlemslandes regulering af mægling, herunder f.eks. regler om de muligheder en ret skal have for at kunne  henvise parterne i en retssag til mægling, om fortrolighed af indholdet af mæglingsforhandlinger og om tvangsfuldbyrdelse af forlig, der  er resultatet af mægling.

I det seneste udkast til direktivet defineres ”mægling” som enhver  struktureret proces, uanset hvordan den benævnes eller omtales, hvor  to eller flere parter i en tvist selv forsøger at nå til en aftale om bilæggelse af deres tvist med bistand fra en mægler. Processen kan  indledes af parterne, foreslås eller pålægges af en ret eller være foreskrevet i loven i en medlemsstat. Processen omfatter mægling ledet  af en dommer, som ikke behandler sagen i sin egenskab af dommer.  Mægling omfatter dog ikke forsøg på at bilægge en tvist under en  retssag om den pågældende tvist, som gøres af den ret eller den  dommer, der påkender sagen.

Ved ”mægler” forstås i det seneste udkast til direktivet en tredjemand, der anmodes om at lede en mægling på professional, uvildig  og kompetent vis, uanset hvordan den pågældende benævnes, eller  hvilken profession den pågældende udøver i den berørte medlemsstat, og uanset hvordan den pågældende er blevet udpeget til at lede  mæglingen eller er blevet pålagt opgaven.

På rådsmødet (retlige og indre anliggender) den 1.-2. december  2005 blev der opnået overordnet enighed om de generelle linier i  forslaget med undtagelse af spørgsmålet om anvendelsesområdet og  spørgsmålet om nærhedsprincippet.

Direktivforslaget behandles efter EF-traktatens art. 251 (proceduren for fælles beslutningstagen). Europa-Parlamentet skal således  afgive en udtalelse over forslaget. Denne udtalelse forventes at foreligge i løbet af efteråret 2006.

Direktivforslaget er nærmere beskrevet i kapitel 5, afsnit 3.2 nedenfor.

2. Typer af mægling

2.1. Mæglingens grundlæggende elementer

Som det er anført og illustreret i afsnit 1.2 ovenfor, er der næppe generel enighed om, hvad mægling eller mediation er. De divergerende  tilgange til mægling er søgt beskrevet af Leonard Riskin (Understanding Mediators’ Orientations, Strategies and Techniques: A Grid for

the Perplexed, Harvard Negotiation Law Review, 1996) ud fra to  indbyrdes relaterede karakteristika: det ene vedrører de temaer, der  inddrages i mæglingen, og som kan spænde fra henholdsvis snæver  til bred, det andet den aktivitet, som mægler benytter sig af, og som kan spænde fra evaluerende til faciliterende.

I den meget snævre mægling er det primære mål at få konflikten  sluttet gennem en aftale, som i videst muligt omfang svarer til en  retsafgørelse. Emnet for konflikten vil ofte være penge, og processen  vil i høj grad beskæftige sig med hver sags styrker og svagheder set  fra et retligt synspunkt. På andre niveauer inddrages eksempelvis  andre forretningsinteresser, som formentlig ikke ville spille en rolle i  en normal retssag, spørgsmål af mere personlig karakter og eventuelt andre nærtbeslægtede grupper eller enheder end dem, der umiddelbart er omfattet af mæglingen.

Det andet karakteristika beskriver de strategier og teknikker,  mægleren anvender for at opnå det ønskede mål. I den ene ende  befinder den evaluerende mægling sig og i den anden den faciliterende.

Den evaluerende mægler går ud fra, at parterne ønsker at få råd  om, hvad en passende løsning vil være baseret på jura, branchepraksis osv. Den evaluerende mægler opfatter sig som kvalificeret  til at give disse råd, fordi mægleren har den nødvendige uddannelse, erfaring og objektivitet.

Den faciliterende mægler går ud fra, at parterne er i stand til at  tage vare på deres situation i mægling og grundlæggende forstår deres situation og konflikt bedre end mægleren. Parterne anses for at  være eksperter på eget liv, og formålet med mæglingen er at øge parternes kommunikation med hinanden, så de selv kan finde frem til  løsningen.

På baggrund af disse klassificeringer opstilles følgende matrix  (benævnt Riskins Matrix):

Riskins Matrix

En snævert-evaluerende mægler vil – for at kunne vejlede parterne  om styrker og svagheder ved deres sag – studere relevante dokumenter grundigt, typisk bede parterne (eller deres advokater) præsentere deres sag, hovedsageligt anvende separate møder, foreslå eller  arbejde hen imod kompromiser baseret på parternes standpunkter og  typisk anvende pres for at få parterne til at acceptere et bestemt forslag eller råderum.

En snævert-facilitativ mægler har den samme generelle strategi  som den snævert-evaluerende mægler, nemlig at få parterne til at  forstå deres sags svagheder og styrke samt omkostningerne ved  ikke at nå frem til en aftale. Imidlertid vil denne mægler anvende  andre teknikker for at gennemføre denne strategi, idet han eller hun  ikke vil lægge pres på parterne i form af sine egne vurderinger,  forslag mv. Han eller hun vil derfor i langt mindre omfang end den  snævert-evaluerende mægler studere dokumenter i sagen og i stedet  stille spørgsmål om styrker og svagheder ved sagen, ved fremsatte  løsningsforslag osv. Ansvaret for at få løst konflikten – og derfor  også ansvaret for at fremkomme med løsningsforslag – ligger hos  parterne.

Hovedfokus for en evaluativ-bred mægler er at lære så meget som  muligt om parterne, deres interesser og omstændigheder vedrørende konflikten i øvrigt, så det er muligt for mægler at give parterne  kvalificerede råd om, hvordan konflikten bedst muligt bør løses under hensyntagen til de pågældende interesser.

Den facilitativ-brede mægler vil hjælpe parterne med at definere  grundlaget for konflikten (forstået som interesser og behov) og  hjælpe dem med at udvikle deres egne løsninger til at tilfredsstille  disse.

2.2. Forskellige former for mægling

I de følgende beskrives 5 forskellige former for mægling, hvor vægten lægges på forskellige forhold, herunder f.eks. spørgsmål om,  hvorvidt det er forsvarligt, at en mægler giver sig af med at evaluere styrker og svagheder i fremkomne løsningsforslag, og om separate  møder kan afholdes i mægling. Beskrivelsen sker med udgangspunkt  i Vibeke Vindeløvs Konfliktmægling (2004), hvortil der i øvrigt henvises for en mere uddybende beskrivelse.

I aftalefokuseret mægling, der fortrinsvis er blevet anvendt inden  for forretningsverdenen, er det vigtigste mål at opnå en holdbar  aftale. Fokus for mæglingsprocessen er derfor indholdet af den  konkrete konflikt.

Mæglerens arbejde består hovedsageligt i at stille spørgsmål til substansen i konflikten, og mægler vil sammen med parterne søge at afdække underliggende interesser, der har direkte sammenhæng med  konfliktemnet. Relationen mellem parterne er derimod af underordnet betydning, hvorfor den ikke adresseres selvstændigt under  mæglingen.

Den aftalefokuserede mægler vil sjældent inddrage parternes følelser, og mægler vil have en tendens til at blive styrende og undertiden evaluerende. Mægleren anvender separate møder i udstrakt  grad.

I kognitiv mægling, der fortrinsvis er blevet anvendt inden for ægteskabskonflikter, lægges vægt på en kognitiv, dvs. erkendelsesmæssig, eller intellektuel forståelse af konflikten. Mæglingsprocessen vil fokusere på indsamling af data og undgår at lade følelsesmæssige reaktioner  spille en rolle i processen.

Kognitiv mægling foregår fortrinsvis i fællesmøder, da udveksling  af data er afgørende, og formålet med processen er at redefinere problemet ud fra de efterhånden tilgængelige data, herunder data om parternes interesser og behov.

Humanistisk mægling, der primært anvendes med henblik på at formidle forsoning mellem gerningsmænd til alvorlige forbrydelser og  deres ofre eller disses familier, fokuserer på at formidle en ”healing”  for de involverede parter. Dette kan kun foregå derved, at parterne  kommer i ordentlig dialog med hinanden og på trods af konflikten  (gen)opdager den anden part som et menneske.

Humanistisk mægling foregår i faser, som begynder med omfattende formøder med parterne hver især for derved at motivere dem for mødet med den anden part og for at give mulighed for, at mægler, når  parterne mødes, kan have så tilbagetrukket en rolle som muligt. Hovedfokus i mæglingsmødet er således på parternes kommunikation  med hinanden.

Transformativ mægling hviler på antagelser om, at hovedformålene med  mægling er at give parterne styrke og anerkendelse. En mulig aftale om  konfliktens løsning er underordnet hovedformålene, og mæglerens  opgave vil alene være at følge parterne, så de i løbet af processen får  øget deres oplevelse af styrke og anerkendelse.

Mægling defineres i den transformative udgave som en proces, i  hvilken en tredjepart arbejder med parter i konflikt for at hjælpe dem med at ændre kvaliteten af deres samspil fra negativ og destruktiv  til positiv og konstruktiv, mens de diskuterer og undersøger temaer og  muligheder for løsning.

På denne baggrund bliver mæglerens opgave at hjælpe parterne med  at opnå øget styrke og anerkendelse, hvilket vil være tilfældet, når parterne oplever en øget opmærksomhed på deres eget selvværd og deres  evne til at magte hvilken som helst vanskelighed, de måtte møde, uafhængigt af ydre faktorer, og når parterne oplever en øget vilje til at  anerkende og respondere på andre parters situation og fælles menneskelige kvaliteter.

Konflikter anses for kriser, der indebærer muligheder for udvikling,  og det enkelte menneske anses for i stand til og bedst til at træffe beslutninger for sig selv. Mæglingen kan derfor ikke være en struktureret  proces, idet mægleren derved bryder ind i parternes autonomi.

En mægling, der afsluttes uden aftale, anses for fuldt ud vellykket,  blot parterne er blevet klogere på sig selv og bedre i stand til at tage ansvar for deres situation.

Ved narrativ mægling er formålet at dekonstruere parternes historier, så de ændrer den måde, de ser på sig selv i en given konflikt,  hvorved der åbnes nye muligheder for løsning af konflikten. Herved  ændres de formodninger, der anses for givne, og der sættes spørgsmålstegn ved det, som umiddelbart synes bekendt.

Den narrative mægling er en fasemodel, som i nærmere angivne  trin bevæger sig fra åbning, over parternes historiefortælling, videre  til dekonstruktion af opfattelsen af historierne og til konstruktion af  en alternativ historie. Mægleren deltager i processen ved at stille  spørgsmål til parterne.






Kapitel 3 Gældende ret og baggrunden herfor

1. Forligsmægling

1.1. Historisk oversigt

Ved forordning af 10. juli 1795 indførtes som almindelig regel, at en  civil retssag først kunne anlægges, når der forinden havde været  mæglet forlig. De vigtigste undtagelser var vekselsager, sager om  fordringer i døds- og konkursboer og sager anlagt af statslige myndigheder.

Formålet med ordningen var ifølge præamblen at undgå unødvendige og bekostelige retssager.

Forligsmæglingen skulle som hovedregel ske ved de forligskommissioner, der blev oprettede ved forordningen. I gæsteretssager  (navnlig sø- og handelssager), private politisager og sager ved  gældskommissionen i København skulle forligsmægling dog ske ved  retten. (Gældskommissionen i København var en særlig domstol for  mindre sager om formuerettigheder).

Forligskommissionen bestod i København af en retsassessor og to  kommunalt valgte medlemmer, i købstæderne af to medlemmer valgt  af borgerskabet og på landet af amtmanden eller på fraliggende steder af personer beskikket af amtmanden. Fra 1857 bestod forligskommissionerne uden for København af to kommunalt valgte medlemmer. Ved oprettelsen af Sø- og Handelsretten i København i 1861  oprettedes samtidig en særlig forligskommission bestående af to af  rettens sagkyndige medlemmer. Endelig var der i 1854 indført en  særlig ordning for forligsmægling i tvister mellem ”husbond og tyende” på landet og i aftægtssager, således at sognerådet udpegede en  person til at mægle forlig i disse sager. I 1921 udvidedes dette til tre  personer, således at både arbejdsgivere og medhjælpere (som det nu  hed) var repræsenteret.

Ved retsplejelovens ikrafttræden i 1919 skete ingen realitetsændringer bortset fra, at retsassessoren i forligskommissionen i København erstattedes af et af justitsministeren udpeget medlem, som ikke  gjorde tjeneste ved domstolene.

Medlemmerne af forligskommissionerne var således normalt ikke  jurister (bortset fra et af medlemmerne af forligskommissionen i København indtil 1919), og navnlig var dommere og advokater udelukket fra medlemskab.

Det fremgår af Betænkning angående forligsmægling i borgerlige  retssager (1951), at forligsmæglerne omkring 1950 som regel var  folk, der havde deltaget i det kommunale liv. Hvervet blev ofte tildelt ældre, veltjente kommunalfolk som tillidshverv, idet det kunne  give en mindre biindtægt ved siden af pension eller aldersrente. Den
1. januar 1949 var 3 % af samtlige forligsmæglere over 80 år, 27 %  70-79 år og 40 % 60-69 år.

Parterne havde pligt til at møde personligt for forligskommissionen. I tilfælde af lovligt forfald kunne der dog mødes ved fuldmægtig. Advokater måtte imidlertid ikke deltage, hverken som fuldmægtig eller som ledsager af en part. I forligskommissionen for Sø- og  Handelsretten samt i forligskommissionerne for København og Frederiksberg var der dog ikke personlig mødepligt eller advokatforbud.

I 1932 blev der indført mulighed for, at parterne efter sagens anlæg kunne frafalde forligsmægling ved forligskommissionen, forligsmægling i sager ved Københavns Byret blev henlagt til retten, og  en i 1922 indført mulighed for forligsmægling ved retten, når sagen  ikke var anlagt ved sagsøgtes hjemting, blev udvidet.

I 1951-betænkningen foreslog man at nedlægge forligskommissionerne.

Med hensyn til inkassosagerne fandt udvalget, at forligskommissionernes indsats i de fleste sager alene bestod i at tilvejebringe en  henstand eller afdragsordning for skyldneren.

Med hensyn til de egentlige tvister fandt udvalget, at udviklingen  siden 1795 havde medført, at der nu næsten altid medvirkede advokat på begge sider, eventuelt i kraft af fri proces. Var der mulighed  for forlig, ville advokaterne optage direkte forhandlinger herom,  hvilket de efter god advokatskik var forpligtet til. Retstvister angik  nu ofte indviklede og omfattende retsforhold, hvor forligsmæglere  uden juridisk uddannelse kun sjældent ville have mulighed for at bidrage til en forligsmæssig løsning.

Udvalget konstaterede, at forlig var hyppigere ved Københavns  Byret end i forligskommissionerne, og fandt, at dette bl.a. skyldtes,  at en dommer havde større autoritet over for parterne og deres advokater.

Udvalget fandt generelt, at mæglingen ved forligskommissionerne  efterhånden havde udviklet sig til en rent formel akt. Der var kun  sjældent tale om en egentlig mægling, dvs. et kompromis mellem modstridende synspunkter og en bilæggelse af en konflikt mellem to  parter, der hver står på sin ret.

Udvalget henviste endelig til Proceskommissionens udkast af  1899, hvor det var anført, at hvis en part efter loven har den ret,  parten gør krav på, vil det ikke være retfærdigt, at den pågældende  på grund af en urigtig opfattelse af gældende ret fra forligsmændenes  side overtales til at indrømme modparten dennes krav eller til at dele  halvt over.

Udvalget var opmærksomt på den indvending, at det principielt er  uheldigt, at den samme person, som senere skal dømme i sagen, forinden skal søge at påvirke parterne til at indgå forlig, og at dommerens stillingtagen under forligsforhandlingerne kan få indflydelse på  dommerens bedømmelse af sagen, når han eller hun senere skal afsige dom, og måske også svække parternes tillid til afgørelsens objektivitet. Udvalget afviste imidlertid denne indvending med en kort  henvisning til, at erfaringen fra Københavns Byret talte for, at frygten for dommerens uvildighed ikke var berettiget.

1.2. Gældende ret

Bestemmelserne i retsplejelovens kapitel 26 om forligsmægling fik  deres nugældende affattelse ved lov nr. 220 af 7. juni 1952, der uden  ændringer gennemførte forslaget i betænkningen om forligsmægling i  borgerlige retssager fra 1951.

Efter retsplejelovens § 268, stk. 1, mægler retten forlig i alle borgerlige domssager i første instans. Bestemmelsen er udtryk for, at  det af offentlige, samfundsmæssige hensyn er ønskeligt, at processernes antal og omfang begrænses, at unødige retssager undgås, og  at dommerne af egen drift skal være virksomme for at mægle forlig  mellem parterne, når der er mulighed herfor.

Et retsforlig kan komme i stand enten som et resultat af parternes  egne indbyrdes drøftelser eller med bistand fra retten som forhandlingsleder. Forlig indgås ofte i overensstemmelse med et forslag fra  retten, herunder ofte med det indhold som en dom i sagen efter rettens tilkendegivelse ville have haft.

Forligsforslag fra retten kan også bygge på rimelighedsbetragtninger. I det omfang sådanne betragtninger afviger fra det retslige indhold, som en eventuel dom i sagen ville have haft, skal parterne gøres opmærksomme herpå.

Forlig forudsætter generelt, at parterne også ved udenretlig aftale  ville kunne disponere frit på området. Et forlig, der fastslår en retstilstand, som parterne ikke kunne indføre ved aftale, kan kun afsluttes som dom.

Hvis forliget er på vilkår, som parterne frit kan indgå aftale om,  har domstolen i almindelighed ingen pligt til at informere parterne  om, hvilket indhold en dom i sagen ville have haft.

Retten bestemmer selv, på hvilket tidspunkt under sagen forligsmæglingen bør foretages. Forligsmægling kan ske på et hvilket som  helst tidspunkt af sagens gang, selv efter sagen er optaget til dom.  1951-betænkningen antog, at forlig formentlig som hovedregel ville  blive forsøgt i 1. retsmøde. Samtidig fandt udvalget imidlertid, at  begge parter ofte ville være repræsenteret af advokater, der allerede  havde undersøgt muligheden for en mindelig afgørelse af sagen. Rettens forligsbestræbelser ville derfor ofte først have udsigt til at lykkes, når sagen er forberedt og beviserne kommenteret af advokaterne, således at dommeren og parterne har et bedre grundlag for at  skønne over, hvordan en dom ville falde ud.

Efter § 268, stk. 2, kan forligsmægling undlades, såfremt det på  grund af sagens beskaffenhed, parternes forhold eller lignende omstændigheder på forhånd må antages, at mægling vil være forgæves.  Forligsmægling kan således undlades, hvis sagen ikke er egnet dertil,
f.eks. fordi den er af principiel karakter, sagsøgte ikke er mødt, eller  det i øvrigt på forhånd er klart, at parterne ikke vil forlige sagen.

Efter § 268, stk. 3, kan mægling også foretages, når sagen er indbragt for højere instans. I praksis drejer dette sig navnlig om landsretten, hvor forlig ofte søges mellem parterne, hvorimod forligsmægling i Højesteret kun forekommer i ganske ekstraordinære tilfælde.

Retsplejeloven indeholder ingen regler om, hvorledes forligsmæglingen skal foretages. Retsplejelovens § 269 giver dog retten mulighed for at lukke dørene under mæglingen, hvis dette må antages at  fremme muligheden for at opnå forlig. Formålet med bestemmelsen  er at gøre forligsmæglingen ved retten så effektiv som mulig, og det  blev i betænkningen fra 1951 antaget, at offentlighedens udelukkelse  fra forhandlingerne undertiden vil kunne øge mulighederne for at  forlige parterne. Bestemmelsen benyttes dog formentlig sjældent i  praksis.

Parterne kan i forliget beslutte, hvorledes sagsomkostningerne  skal fordeles, eller de kan overlade spørgsmålet til rettens efterfølgende afgørelse.

Efter retsplejelovens § 270 indføres indgåede forlig i retsbogen.  Forliget indføres i retsbogen som retsforlig, hvis parterne anmoder  om det. Alternativt kan parterne indgå forliget udenretligt.

Et gyldigt forlig er efter almindelige aftaleretlige principper bindende for parterne. Forlig kan ikke ændres af domstolene, hverken  af den ret, for hvilken den er indgået, eller af en højere instans.

Indsigelser mod et forligs gyldighed må fremsættes under en ny  sag i første instans eller under en fogedforretning til fuldbyrdelse af forliget, dog må indsigelser, der støttes på fejl ved rettens handlinger, gøres gældende ved kære.

2. Forsøgsordningen med retsmægling

Justitsministeriet iværksatte i foråret 2003 i samarbejde med Domstolsstyrelsen og Advokatrådet en forsøgsordning med retsmægling i  civile retssager ved byretterne i København, Århus, Ålborg og Roskilde samt ved Vestre Landsret.

Retsmægling er i tilknytning til forsøgsordningen beskrevet som  mæglingsbestræbelser, der har tilknytning til domstolenes behandling  af civile retssager, men rækker ud over forligsmægling, som den  sædvanligvis praktiseres ved domstolene i dag. I retsmægling hjælper  en mægler, der er knyttet til retten, som neutral tredjepart sagens  parter med selv at finde frem til en for dem tilfredsstillende løsning  på deres konflikt. Retsmægleren kan ikke træffe afgørelse i sagen.  Det er frivilligt at deltage, og det, som foregår i retsmægling, er fortroligt.

Traditionel forligsmægling ved domstolene tager normalt udgangspunkt i parternes konkrete krav og de retlige rammer herfor.  Ved retsmægling fokuserer man i en mere formløs proces i højere  grad på de underliggende interesser i konflikten og på parternes behov og fremtid. Formålet med retsmægling er at nå frem til en aftalt  løsning på konflikten, der opleves som mere tilfredsstillende af begge parter end den løsning, man kan nå frem til ved traditionel forligsmægling eller dom. Parternes tilfredshed kan skyldes, at løsningen på konflikten ved retsmægling i højere grad tager hensyn til deres underliggende interesser, behov og fremtid, og at de i højere  grad selv har indflydelse på forløbet. Parternes tilfredshed kan også  skyldes, at retsmægling medfører en hurtigere og billigere løsning på  konflikten, end man ville kunne få ved traditionel forligsmægling  eller dom.

Forsøgsordningen, der bl.a. bygger på inspiration fra et tilsvarende norsk forsøg, jf. kapitel 4, afsnit 1 nedenfor, har haft til formål at  tilvejebringe praktiske erfaringer til brug for Retsplejerådets overvejelser om, hvorvidt der skal indføres en permanent ordning med  retsmægling. Forsøgsordningen er blevet evalueret, jf. herom afsnit
2.6 nedenfor. Forsøgsordningen fortsætter, mens Retsplejerådet  overvejer, hvorledes en permanent, landsdækkende ordning med  retsmægling kan udformes.

2.1. Rammerne for forsøgsordningen

Forsøgsordningen er til dels gennemført uden for rammerne af retsplejelovens kapitel 26 om forligsmægling, idet grundlaget for ordningen fortrinsvis har været et notat af 6. februar 2003 fra Justitsministeriet om en forsøgsordning med retsmægling samt konkrete aftaler om retsmægling indgået mellem parterne i den enkelte sag på basis af en standardaftale herom (begge dokumenter er medtaget som  bilag 1 og 2 til betænkningen). Forsøgsordningen har været etableret  inden for de eksisterende lovgivningsmæssige og bevillingsmæssige  rammer.

2.2. Retsmæglere

2.2.1. Deltagende retsmæglere

I hver af de deltagende retskredse er udpeget først to og siden tre  dommere og et tilsvarende antal advokater, som har ønsket at deltage  i forsøgsordningen, og som har haft de fornødne kvalifikationer til at  kunne fungere som retsmæglere. Dommerne er udpeget af rettens  præsident blandt rettens faste dommere. Advokaterne er udpeget af  Advokatrådet blandt praktiserende advokater så vidt muligt i den pågældende retskreds.

Hvervet som retsmægler har for dommernes vedkommende været  et led i tjenesteforholdet som dommer, og dommerne har derfor ikke  modtaget særskilt vederlag for hvervet som retsmægler. Hvervet som  retsmægler har for advokaternes vedkommende været ulønnet.

2.2.2. Udvælgelse af en retsmægler til den konkrete  sag

Ved nogle af forsøgsembederne er det parterne, der selv vælger,  hvilken retsmægler de ønsker at indgå aftale med, men Justitsministeriet anfører i notatet om retsmægling, at det under forsøgsordningen bør tilstræbes, at der – set over hele forsøgsperioden under ét –  så vidt muligt sker en jævn fordeling af sagerne til de tilknyttede  retsmæglere.

Evalueringen af forsøgsordningen, jf. nærmere nedenfor under  afsnit 2.6, har vist, at dette ser ud til at være opfyldt ved retten i Århus og ved Vestre Landsret. Ved Københavns Byret og ved retten  Roskilde har advokaterne mæglet i lige godt 40 % af sagerne, mens  det er tilfældet med under en tredjedel af sagerne ved retten i Aalborg. Samlet set har der deltaget dommere i 59 % af retsmæglingerne. Disse tal skal dog tages med forbehold, idet de bygger på de  retsmæglinger, som mæglerne har indsendt oplysninger om i forbindelse med evalueringen af forsøgsordningen. Af evalueringsrapporten fremgår endvidere, at flere retter har konstateret, at parterne –  hvis de tager stilling til spørgsmålet - typisk ønsker en dommer som  mægler.

Ingen kan fungere som retsmægler, som efter retsplejelovens §§  60 og 61 ville være udelukket fra at dømme i sagen. En advokat, der  tidligere har været rådgiver for en af parterne i forbindelse med sagen, kan således ikke udpeges som retsmægler. En dommer, der har  haft berøring med sagen under forberedelsen, kan derimod godt udpeges som retsmægler (medmindre dommeren rent undtagelsesvis –  eksempelvis som led i traditionel forligsmægling – har udtalt sig om  sagen på en sådan indgående måde, at der af den grund foreligger  inhabilitet). En dommer, der udpeges som retsmægler, må imidlertid  fra retsmæglingens start ikke have yderligere med retssagen at gøre,  jf. straks nedenfor. Dette gælder med hensyn til alle fremtidige retsskridt.

Hvad enten retsmæglingen fører til en aftalt løsning på konflikten  eller ikke, må retsmægleren fra retsmæglingens start ikke i øvrigt  have med sagen at gøre. Dette skyldes hensynet til retsmæglingens  fortrolighed og til at adskille rollen som retsmægler fra den traditionelle rolle som dommer eller advokat.

Hvis retsmæglingen ikke fører til en aftalt løsning på konflikten,  og retssagen fortsætter, kan retsmægleren således ikke virke som  dommer eller advokat under sagens fortsatte behandling.

Såfremt domsforhandlingen i sagen undtagelsesvis er indledt, når  retsmæglingen starter, bør dommeren (en af dommerne) i sagen derfor ikke udpeges som retsmægler, da det ville betyde, at domsforhandlingen i givet fald skulle gå om med en ny dommer (nye dommere), hvis retsmæglingen ikke fører til en aftalt løsning på konflikten.

2.2.3. Uddannelse af retsmæglere

Retsmægling forudsætter, at retsmægleren gennem sin uddannelsesmæssige baggrund, erfaring og efteruddannelse besidder en evne til  at få indblik i, hvilke interesser og behov parterne har, og stimulere  en dialog, som fremmer forståelse og enighed.

I forbindelse med forsøgsordningen med retsmægling har Danmarks Domstole udbudt en retsmægleruddannelse, og Advokatsamfundet har udbudt en mediatoruddannelse. Retsmægleruddannelsen  har rettet sig mod de dommere, der deltager i forsøgsordningen med  retsmægling, mens mediatoruddannelsen er tilrettelagt som en åben  uddannelse for advokater og andre jurister. Begge uddannelser har  givet grundlag for at virke som retsmægler under forsøgsordningen  med retsmægling.

Uddannelserne har til formål at give deltagerne nye kompetencer,  således at der opnås teoretiske og praktiske færdigheder inden for  retsmægling/mediation. Uddannelserne gennemføres i moduler, der  afvikles over 3-4 måneder.

Både retsmægleruddannelsen og mediatoruddannelsen indledes  med et introduktionsforløb på to dage. Introduktionsforløbet giver  deltagerne en teoretisk og praktisk grundlæggende forståelse for  mæglings-/mediationsmetoden og den kontekst, dette foregår i. Desuden introduceres deltagerne til konfliktforståelse og kommunikation  samt mere praktiske opgaver forbundet med mæglings- /mediationsmøder.

Herefter er der på begge uddannelser et tre dages træningsforløb,  hvor deltagerne ved hjælp af øvelser og rollespil lærer at mægle/mediere. Den grundlæggende mæglings-/mediationsmodel udbygges således gennem praktiske øvelser. Der lægges undervejs blandt  andet vægt på kommunikation, neutralitet, processtyring og forskellige konfliktsituationer.

Retsmægleruddannelsen afsluttes med en temadag, hvor der arbejdes med mægling i erhvervssager sammen med en udenlandsk underviser med speciale inden for området, samt to halve dage med  opfølgning på praksis, hvor deltagerne i mindre grupper mødes med  en underviser og ved refleksion over konkrete sager forbedrer deres  praksis.

Mediatoruddannelsen afsluttes med et konsultations- og vejledningsforløb på to dage, hvor deltagerne udvikler deres personlige  mediationsstil. Forløbet kommer også ind på etiske og faglige spilleregler i mediationsprocessen samt vejledning af klienter, der vælger  mediation som konfliktløsningsmetode.

For advokater, der deltager i mediatoruddannelsen, er der mulighed for optagelse på Foreningen Mediatoradvokaters hjemmeside på  internettet (www.mediatoradvokater.dk).

2.2.4. Ansvarsforhold

Det kan principielt forekomme, at en retsmægler optræder uforsvarligt, og at en af parterne lider et økonomisk tab som følge heraf. Parten kan i givet fald kræve sit tab erstattet.

Når retsmægleren er dommer, hæfter Domstolsstyrelsen i givet  fald for betaling af erstatning. Når retsmægleren er advokat, hæfter  advokaten i givet fald selv for betaling af erstatning. Det har under  forsøgsordningen været et krav, at de advokater, der er udpeget til  retsmæglere, har en ansvarsforsikring, der dækker advokatens eventuelle erstatningsansvar i anledning af retsmæglingen.

Som (principielt) mulige eksempler på uforsvarlig optræden fra en retsmæglers side nævnes i Justitsministeriets notat, at retsmægleren  ikke optræder neutralt, fremsætter åbenbart urimelige forslag til løsninger eller giver udtryk for en åbenbart urigtig bedømmelse af styrker og svagheder i parternes retlige og faktiske argumentation. Hvis  det er åbenbart, at der er en sådan ubalance mellem parterne, at  retsmæglingen ikke bør gennemføres, kan det også være uforsvarligt  ikke at afbryde retsmæglingen, herunder hvis der er risiko for, at en  påtænkt aftalt juridisk løsning på tvisten vil kunne være ugyldig.  Hvis parterne er repræsenteret af advokater, kan retsmægleren dog  normalt gå ud fra, at parternes advokater vil sige fra, hvis de finder  det uforsvarligt at fortsætte retsmæglingen.

Retsmægling medfører i forhold til traditionel forligsmægling, at  parternes konkrete krav og de retlige rammer herfor til en vis grad  bliver skubbet i baggrunden til fordel for en fokusering på de underliggende interesser i konflikten samt parternes behov og fremtid.

Det er derfor ikke i sig selv uforsvarligt eller ansvarspådragende  for retsmægleren, at retsmægleren ikke reagerer, selv om en aftalt  løsning på konflikten i væsentlig grad afviger fra det udfald, en dom  i sagen eventuelt måtte få. Ved indgåelsen af den konkrete aftale om  retsmægling erklærer parterne udtrykkeligt at være bekendt med, at  retsmæglingen kan føre til en aftalt løsning på konflikten, som afviger væsentligt fra det udfald, en dom i sagen eventuelt måtte få, og  at retsmægleren ikke har pligt til at gribe ind, hvis dette måtte være  tilfældet.

2.3. Udvælgelse af sager egnet til retsmægling

Forsøgsordningen med retsmægling omfatter som udgangspunkt alle  civile sager anlagt ved de omfattede retter. Retsmægling under forsøgsordningen forudsætter dog, at parterne selv er rådige over den  del af sagen, retsmæglingen skal omfatte.

Forsøgsordningen med retsmægling omfatter både sager, hvor en  eller begge parter er repræsenteret af advokat, og sager, hvor dette  ikke er tilfældet.

Det er retten, der udvælger de sager, hvor parterne skal tilbydes  retsmægling. Parterne kan anmode om retsmægling, men det er retten, der afgør, om retsmægling skal tilbydes.

Retsmægling kan ske på ethvert tidspunkt under retssagens behandling, men bør overvejes så tidligt som muligt i processen. Den  normale procedure vil være, at retsmægling overvejes, når der er  indleveret svarskrift. Justitsministeriet anfører i notatet om  retsmægling, at de embeder, der deltager i forsøgsordningen, vil  skulle tilrettelægge forberedelsen af civile sager på en sådan måde, at retten altid på dette tidspunkt er opmærksom på, om retsmægling  kunne være et relevant tilbud til parterne, og hvilken retsmægler der  i givet fald vil kunne påtage sig opgaven.

Såfremt retten finder, at en sag kunne egne sig til retsmægling,  skal spørgsmålet om retsmægling drøftes med sagens parter. I tvivlstilfælde kan retten drøfte spørgsmålet om retsmægling i sagen med  en retsmægler eller lade den retsmægler, der kan tænkes at skulle  mægle i sagen, tage kontakt til sagens parter for at drøfte spørgsmålet. I givet fald skal retten på forhånd indhente parternes samtykke  til, at en mulig retsmægler orienteres om sagens eksistens og indhold  samt parternes identitet. Retten kan i den forbindelse med parternes  samtykke udlevere kopi af sagens dokumenter til den mulige  retsmægler.

Udvælgelsen af sager til retsmægling skal efter Justitsministeriets  notat under forsøgsordningen ske ud fra parternes ønsker og en konkret vurdering af sandsynligheden for, at man i den enkelte sag med  retsmægling kan nå til en aftalt løsning på konflikten, der opleves  som mere tilfredsstillende af begge parter end den løsning, man kan  nå frem til ved traditionel forligsmægling eller dom. Der skal også  tages hensyn til, hvorvidt en sag, hvis den ikke bliver løst, så dog  kan forenkles væsentligt ved retsmægling.

I praksis er udvælgelsen af sager under forsøgsordningen foregået  mere differentieret end hvad, der er lagt op til i Justitsministeriets  notat om retsmægling. Ved Vestre Landsret er der foretaget en  egentlig ”screening” af hver enkelt sag. Sager, der anlægges ved  Vestre Landsret, bliver således læst igennem med henblik på at vurdere, om de egner sig til retsmægling. Denne vurdering sker på baggrund af retningslinier, som er udstukket af de dommere, der fungerer som mæglere ved landsretten. Af disse retningslinier fremgår  bl.a., at inkassosager, ægteskabssager, forvaltningssager og sager,  hvor advokater er parter, ikke umiddelbart anses for egnede til  retsmægling. De byretter, der deltager i forsøget, tilbyder som udgangspunkt retsmægling i alle civile sager. Når en civil sag anlægges  ved byretten, vurderer den pågældende ret, om sagen egner sig til  retsmægling, hvilket normalt forudsætter, at sagen er ”tvistig”. Det  betyder, at der f.eks. ikke tilbydes retsmægling i små inkassosager,  hvor der ikke er en reel strid, men kun manglende evne til at betale  hos den sagsøgte.

Som regel vil retsmæglingen omfatte hele sagen, men det er ikke  udelukket at udskille enkelte spørgsmål i sagen til retsmægling, såfremt dette samlet set kan føre til en mere tilfredsstillende løsning for  parterne.

Retsmægling forudsætter endelig, at parterne kan overskue, hvad  retsmæglingen indebærer, herunder navnlig, at retsmægling adskiller sig både fra sædvanlig domstolsbehandling og fra traditionel forligsmægling. Det er i den forbindelse vigtigt, at parterne fuldt ud forstår, at en aftalt løsning kan adskille sig væsentligt fra det udfald, en  dom i sagen eventuelt måtte få. Der kan også være tilfælde, hvor der  er en sådan ubalance mellem parterne, at retsmægling ikke bør forsøges. Hvis alle parter er repræsenteret af advokat, kan retten dog  normalt gå ud fra, at advokaterne i fornødent omfang vil rådgive  parterne med hensyn til en eventuel retsmægling.

2.4. Gennemførelsen af retsmægling

Under forsøgsordningen er retsmægling blevet gennemført ud fra  følgende retningslinjer, der er foreskrevet i Justitsministeriets notat  af 6. februar 2003 om en forsøgsordning med retsmægling:

2.4.1. Indledning af retsmægling

Retsmægling indledes ved, at parterne og retsmægleren – efter at  retten har udvalgt sagen til retsmægling, og parterne er blevet orienteret om processen, herunder forhandlingernes fortrolighed og frivillighed – indgår en skriftlig aftale om retsmægling.

Retsmægling vil som regel forudsætte, at retten samtidig beslutter  at udsætte sagen efter retsplejelovens § 345 på foretagelse af  retsmægling.

2.4.2. Retsmæglerens rolle

Retsmægleren skal optræde neutralt og virke for en mindelig løsning  af sagen. Retsmægleren skal søge klarlagt, hvilke interesser og behov parterne har, og hvilke problemer parterne ønsker at finde en  løsning på, med henblik på at hjælpe sagens parter med selv at finde  en løsning på deres konflikt.

Retsmæglerens rolle er at lede processen. Retsmægleren medvirker til, at parterne finder løsninger, som er tilfredsstillende for dem,  mens det ikke er retsmæglerens opgave at påse, at parterne indgår  aftaler i overensstemmelse med gældende ret, eller at en aftale er i  overensstemmelse med det udfald, en dom i sagen eventuelt måtte få.  Retsmæglerens hovedopgave er således at hjælpe parterne med selv  at finde en løsning, men retsmægleren er ikke afskåret fra at komme  med forslag til løsninger eller give udtryk for styrker og svagheder i  parternes retlige og faktiske argumentation. En høj grad af aktivitet i  den henseende indebærer imidlertid en risiko for, at retsmægleren  mister såvel sin neutralitet som parternes tillid. Samtidig risikerer  retsmægleren at foregribe mere hensigtsmæssige løsninger og medvirke til indgåelse af aftaler, der hviler på et for spinkelt grundlag.  Hvis en part efter retsmæglerens skøn får behov for juridisk rådgivning under retsmæglingen, kan retsmægleren derfor også henstille, at  parten – under en pause i mæglingsmødet eller mellem to mæglingsmøder – rådfører sig med advokat.

2.4.3. Afholdelse af møder og offentlighed

Retsmægleren afholder et eller flere møder med parterne.  Retsmægleren fastlægger efter samråd med parterne tid og sted for  mødet (møderne). Mødet (møderne) kan foregå i rettens lokaler eller  uden for rettens lokaler.

Til forskel fra traditionel forligsmægling foregår retsmægling  uden for retsmøder. Dette gælder også, selv om retsmæglingen måtte  foregå i rettens lokaler.

Retsmægleren kan holde møder med parterne både samlet og hver  for sig. Når der holdes møder med parterne hver for sig, aftales det,  hvilke informationer retsmægleren kan viderebringe til den anden  part.

Parterne erklærer sig i standardaftalen om retsmægling indforstået  med, at en succesfuld retsmægling forudsætter, at parterne møder  personligt op under retsmæglingen, medmindre andet aftales i forbindelse med fastlæggelsen af det enkelte møde. Såfremt en part er  en juridisk person, forudsættes det tilsvarende, at parten under  retsmæglingen er repræsenteret på ledelsesniveau, medmindre andet  aftales i forbindelse med fastlæggelsen af det enkelte møde.

Parternes eventuelle advokater kan deltage i møder, hvor deres  klient deltager, medmindre andet aftales i forbindelse med fastlæggelsen af det enkelte møde.

Andre end parterne og deres advokater har kun adgang til møderne, i det omfang parterne og retsmægleren er enige herom.

Navnlig med hensyn til muligheden for at holde møde med parterne hver for sig adskiller retsmægling sig fra traditionel forligsmægling. Den omstændighed, at retsmæglingen foregår uden for retsmøder, har ikke så stor betydning for offentlighedens adgang til møderne, da der også ved traditionel forligsmægling er mulighed for at  lukke dørene under mæglingen i retten, jf. retsplejelovens § 269 og  ovenfor i afsnit 1.2.

2.4.4. Tavshedspligt

Rettens personale – herunder en dommer, der fungerer som  retsmægler – vil i forbindelse med retsmæglingen være underlagt  tavshedspligt og kunne straffes for uberettiget videregivelse af fortrolige oplysninger herfra, jf. straffelovens § 152.

Advokater, der fungerer som retsmæglere, vil ligeledes kunne  straffes for uberettiget videregivelse af fortrolige oplysninger fra  retsmæglingen, jf. retsplejelovens § 129, der gør blandt andet straffelovens § 152 anvendelig på advokater.

Parterne forpligter sig i den konkrete aftale om retsmæglingen til  ikke at videregive fortrolige oplysninger fra retsmæglingen, som ikke hidrører fra parten selv, medmindre andet følger af lovgivningen.  Oplysninger, som fremkommer under retsmæglingen, er fortrolige,  medmindre parterne aftaler andet.

Såfremt en tredjemand deltager i retsmæglingsmøderne, skal denne efter anmodning fra parterne forpligte sig til ikke at videregive  fortrolige oplysninger fra retsmæglingen, som ikke hidrører fra tredjemand selv, medmindre andet følger af lovgivningen.

2.4.5. Oplysning af sagen under retsmægling

Retsmægleren fastlægger i samråd med parterne, hvordan sagen skal  oplyses under retsmæglingen, herunder ved forklaringer fra sagens  parter og ved dokumenter.

Da parterne ikke forklarer sig for retten, vil de ikke kunne straffes  for falsk forklaring efter straffelovens § 158. Dette adskiller sig fra  traditionel forligsmægling, men svarer til, hvordan voldgiftssager  normalt gennemføres.

Andre end sagens parter kan deltage i retsmæglingen med oplysninger om den konkrete sag eller sagkyndige vurderinger. Dette forudsætter enighed mellem sagens parter, retsmægleren og den pågældende tredjemand. Tredjemands deltagelse i retsmæglingen vil ikke  være baseret på retsplejelovens regler, herunder retsplejelovens kapitel 19 om syn og skøn, men alene på en aftale om, hvad tredjemand  skal udtale sig om, og på hvilken måde dette skal ske. Dette adskiller  sig fra traditionel forligsmægling, men svarer til, hvordan tredjemand ofte deltager i voldgiftssager.

2.4.6. Anvendelse af fremkomne oplysninger under en  fortsættelse af retssagen 

Såfremt retsmæglingen ikke ender med en aftalt løsning på (hele)  konflikten, og retssagen fortsættes på traditionel vis, vil spørgsmål  om bevisførelse om indholdet af retsmæglingen være reguleret af  retsplejelovens regler.

Retsmægling kan i denne forbindelse sidestilles med udenretlige  forligsforhandlinger. Det følger af retspraksis, at bevisførelse om  indholdet af sådanne forligsforhandlinger normalt forudsætter, at  partnerne er enige herom. En part er dog normalt ikke afskåret fra  ensidigt at føre bevis vedrørende partens egne forligstilbud under  sådanne forhandlinger.

Retsmæglingens fortrolighed bør ikke kunne misbruges til at  fremkomme med dokumenter af betydning for sagen med henblik på,  at dokumenterne i kraft af fortroligheden ikke kan benyttes som bevis under en eventuel fortsættelse af retssagen. Standardaftalen om  retsmægling indeholder derfor en bestemmelse om, at en part under  en eventuel fortsættelse af retssagen kan anvende oplysninger modtaget under retsmæglingen til at begrunde en anmodning til retten om  at pålægge modparten eller tredjemand at udlevere dokumenter, jf.  retsplejelovens kapitel 28, og at retsmæglingens fortrolighed ikke  som sådan kan fritage en part eller tredjemand fra at udlevere et dokument, som i øvrigt vil kunne forlanges udleveret efter retsplejelovens kapitel 28.

2.4.7. Afslutning af retsmæglingen

Retsmæglingen afsluttes, såfremt parterne når frem til en aftalt løsning på konflikten, eller såfremt retsmægleren eller én af parterne  ønsker det.

Såfremt der opnås en aftalt løsning på konflikten, betyder det, at  parterne indgår et forlig, således at retssagen hæves. Forliget kan  indgås udenretligt, eller parterne kan anmode retten om, at aftalen  indføres i retsbogen som et retsforlig efter retsplejelovens § 270.

Såfremt en aftalt løsning på konflikten indføres i retsbogen som et  retsforlig, vil offentligheden kunne få indsigt i retsforliget på samme  måde, som hvis retsforliget var indgået i forlængelse af en traditionel  forligsmægling. Aktindsigt står åben for personer, der har retlig interesse heri, jf. retsplejelovens § 41 d. Endvidere har journalister adgang til aktindsigt til støtte for journalistisk arbejde, men udskrifter  må ikke være tilgængelige for andre end massemediets journalister,  jf. retsplejelovens § 41 f.

Hvis retsmæglingen ikke ender med en aftalt løsning, fortsætter  retssagen efter de almindelige regler om behandlingen af civile sager.

En retsmægler må fra retsmæglingens start ikke i øvrigt have med  sagen at gøre, og dette gælder også efter retsmæglingens afslutning.  En dommer, der har fungeret som retsmægler, kan således ikke beklæde retten under sagens fortsatte behandling, og dette gælder, hvad  enten retsmæglingen er afsluttet med en aftalt løsning eller ikke. En  dommer, der har fungeret som retsmægler, kan derfor ikke dømme i  sagen og kan heller ikke deltage i andre afgørelser i sagen, eksempelvis afgørelser vedrørende fri proces, advokatbeskikkelse, sagsomkostninger eller optagelse i retsbogen af en aftalt løsning som retsforlig.

2.5. Omkostninger

2.5.1. Omkostninger ved retsmægling

Retsmægling har under forsøgsordningen været et tilbud, som retten  – når der er betalt retsafgift – har stillet til rådighed for parterne  uden krav om yderligere betaling til retten.

Retsmæglingen kan imidlertid medføre udgifter for parterne i  form af navnlig advokatsalær eller honorar til en tredjemand for deltagelse i retsmæglingen.

Forsøgsordningen med retsmægling er tilrettelagt på den måde, at  parterne som udgangspunkt hver især skal afholde egne udgifter i  forbindelse med retsmæglingen – og dette gælder uanset udfaldet af  retsmæglingen. Således er det en del af standardaftalen, at parterne  forpligter sig til at afholde egne udgifter i forbindelse med  retsmæglingen.

Hvis en part har fri proces eller retshjælpsforsikring, modificeres  denne aftale dog.

Hvis en af parterne har fri proces, kan parterne ikke med retsvirkning for statskassen ved aftale fravige retsplejelovens regler om,  at retten træffer afgørelse om fordeling af sagens omkostninger. Hvis  en part har fri proces, kan modparten derfor efter omstændighederne  blive pålagt at refundere de udgifter, som statskassen har afholdt i  forbindelse med partens deltagelse i retsmæglingen.

En part, der er dækket af en retshjælpsforsikring, påtager sig i  standardaftalen om retsmægling på forhånd at kontakte det pågældende forsikringsselskab med henblik på at afklare, hvorvidt forsikringsselskabet kan acceptere parternes aftale om, at hver part bærer  sine egne omkostninger i forbindelse med retsmæglingen. Hvis forsikringsselskabet ikke kan acceptere parternes aftale, følger det af  standardaftalen, at modparten efter principperne i retsplejelovens  kapitel 30 kan blive pålagt at refundere de udgifter, som er afholdt i  forbindelse med partens deltagelse i retsmæglingen (dog bortset fra  en eventuel selvrisiko, som altid skal betales af den part, der har  retshjælpsforsikringsdækning).

Hvis ingen af parterne har fri proces eller retshjælpsforsikringsdækning, skal parterne imidlertid altid – uanset udfaldet af  retsmæglingen – hver især afholde egne udgifter i forbindelse med  retsmæglingen.

2.5.2. Omkostninger ved retssagen

En del af omkostningerne ved retssagen, herunder retsafgift, vil være  løbet på, før retsmæglingen starter. Hvis retssagen fortsætter efter  endt retsmægling, vil der løbe yderligere omkostninger på.

Såfremt retsmæglingen og retssagen afsluttes med et forlig, kan  parterne på sædvanlig vis enten inddrage spørgsmålet om fordeling  af omkostningerne ved retssagen i forliget eller lade retten træffe  afgørelse herom.
Såfremt retssagen fortsætter efter endt retsmægling og ikke slutter  med et forlig, vil spørgsmålet om fordeling af omkostningerne ved  retssagen på sædvanlig vis blive afgjort af retten som led i en dom i  sagen, jf. retsplejelovens kapitel 30.

2.6. Evaluering af forsøgsordningen med retsmægling

Justitsministeriets Forskningsenhed har foretaget en evaluering af  forsøgsordningen med retsmægling. Resultatet er offentliggjort i rapporten Forsøg med retsmægling – en evalueringsrapport, marts 2005  (tilgængelig på internetadressen www.jm.dk).

Det fremgår af rapporten, at evalueringen af forsøgsordningen  blev påbegyndt i efteråret 2003 og bygger på følgende kilder og data:

For det første anvendes stamskemaer, dvs. mæglernes afrapportering til Domstolsstyrelsen om forløbet og resultatet af de enkelte sager. Stamskemaerne indeholder faktiske oplysninger om mæglingsforløbet, herunder om de deltagende parter, deres eventuelle advokater, retsmægleren, tidspunkterne for mæglingsforløbets begyndelse  og afslutning, antallet af møder, anvendelsen af separate møder og  resultatet af mæglingen. Der er udfyldt ét stamskema pr. sag gennem  hele forsøgsperioden.

For det andet baseres evalueringen på spørgeskemaer. Spørgeskemaerne, der er udformet af Justitsministeriets Forskningsenhed,  skal belyse, hvordan de personer, der har deltaget i retsmægling,  opfatter forløbet og resultatet af mæglingen. Spørgeskemaerne er  blevet udleveret af mægleren i forbindelse med mæglingsmøderne i  de enkelte sager. Alle deltagende personer – parter, partsadvokater  og mæglere – er bedt om at udfylde et skema for hver sag, de har  deltaget i. Spørgeskemaerne er udleveret ved retsmæglinger, der har  fundet sted i perioden 11. september 2003 til 31. oktober 2004.

For det tredje er der foretaget kvalitative interviews med såvel  mæglere som parter og partsadvokater. Disse er foretaget med henblik på at få belyst nogle af de fordele og ulemper ved retsmægling,  som de, der har deltaget i et retsmæglingsforløb, har oplevet.

Evalueringens væsentligste resultater opsummeres således i rapporten, side 113 ff.:

Antallet af sager
Evalueringen tyder på, at omkring 5 pct. af de civile sager, der kan siges at  være potentielle retsmæglingssager, er endt med retsmægling. Det er dog  givet, at en meget stor del af de sager, der her omtales som potentielle, reelt ikke vil være det, da de af forskellige grunde ikke egner sig til  retsmægling. Vestre Landsret har vurderet, at omkring to tredjedele af sagerne er uegnede til retsmægling. Om denne brøkdel er den samme for byretssager, vides ikke.

Selv om sagen er egnet til retsmægling, er det imidlertid ikke sikkert, at  parterne er indstillet på at forsøge sig med denne konfliktløsningsform.  Ifølge Vestre Landsret, er det omkring fire femtedele af de parter, hvis sag  findes egnet til retsmægling, som af den ene eller den anden grund ikke ønsker at deltage heri. Det er altså kun omkring en femtedel af de egnede sager, der ender med retsmægling.

Man må forvente, at når en forholdsvis ringe andel sager ender med  retsmægling, beror det i hvert fald i nogen grad på, at ordningen endnu er  ny og ganske ukendt af de fleste. Derfor må det formodes, at en permanent  ordning med retsmægling med tiden vil betyde en forøgelse i andelen af sager, der løses ved retsmægling.

Sager uden aftale

Godt en tredjedel af sagerne er endt uden en aftale. Væsentligt bidragende  til, at en sag ikke ender med en aftale, er parternes ringe eller manglende  motivation for at forsøge at få konflikten løst på denne måde. Ikke uventet  peger meget endvidere på, at konfliktens sværhedsgrad også har en væsentlig betydning for, om sagen ender med en aftale. Desuden har mæglers involvering en vis betydning, jf. det senere.   At sager ikke ender med en aftale, betyder ikke nødvendigvis, at  retsmæglingen skal betragtes som en fiasko. Generelt mener således omkring en fjerdedel af de adspurgte, at der i de ikke forligte sager alligevel  er kommet noget godt ud af retsmæglingen, og yderligere næsten halvdelen  ser en mulighed for, at det er tilfældet. Det positive udbytte kan være et  bedre forhold mellem parterne, hvilket er sket i godt hver tiende af de ikke  forligte sager. Det positive udbytte kan også være, at sagen efterfølgende  har kunnet forliges, inden den ender med en retssag. Meget tyder på, at det  er sket i en del tilfælde. Endvidere kan sagen via retsmægling være blevet  ’skåret til’, så den efterfølgende domsforhandling ikke behøver at blive så  omfattende, fordi partsadvokaterne på baggrund af deres øgede indsigt i  sagen kan skære de påstande fra, som der reelt ikke er uenighed om.

Sager med aftale

Det, der har betydning for, at der ikke indgås en aftale, har naturligvis en  omvendt betydning for, at sagen ender med en aftale. Det vil sige, at parternes motivation og konfliktens omfang og tyngde influerer på sandsynligheden for at opnå en aftale. Derimod kan sagens art og retten, mæglingen  henhører under, ikke påvises at have sammenhæng med muligheden for at  opnå en aftale. Tilsvarende gælder med hensyn til, om retsmægler er advokat eller dommer. Det må formodes, at det i højere grad er retsmæglerens  personlighed end dennes faglige baggrund, der har betydning for sagens  udfald. Endvidere kan retsmæglerens fortrolighed med et sagsområde eller  en bestemt sagstype antages at have en betydning for, om sagen ender med  en aftale.

Næsten alle parterne finder den indgåede aftale god eller i hvert fald delvis god. Kun i ganske få tilfælde er parterne efter retsmæglingen decideret  utilfredse med aftalen.

Ekstra fordele ved retsmægling

Ved siden af en gennemgående tilfredshed med kvaliteten af den indgåede  aftale medfører retsmægling en række yderligere fordele, som ikke eller  næppe ville være resultatet af en retssag.

Næsten alle parterne vurderer, at retsmægling har været en mindre stressende måde at løse konflikten på, end en retssag ville have været.

Som et meget væsentligt resultat viser evalueringen endvidere, at parterne  i de sager, der er endt med en aftale, i omkring en tredjedel af tilfældene  har øget forståelsen for modparten og forbedret deres indbyrdes forhold.  Sidstnævnte kan tænkes at have en række yderligere afledte positive følger,  især i sager, der involverer privatpersoner, herunder ikke mindst familiesager.

Sidst, men ikke mindst, har mæglingen hyppigt ført til løsninger, som det  ikke ville have været muligt at opnå ved en domstol. Mæglerne mener, at  det er sket i langt mere end halvdelen af sagerne.

Mæglers rolle og bidrag

Mægler spiller en overordentlig stor rolle for retsmæglingens forløb og resultat. Generelt er der stor tilfredshed med mægler og dennes bidrag, og  der er meget stor tillid til mæglerne.

Parter synes at foretrække dommere frem for advokater som mæglere,  hvilket utvivlsomt snarere beror på forventninger eller fordomme end på  viden om de to faggruppers faktiske evner som mæglere. Evalueringen viser således klart, at mæglers baggrund som enten dommer eller advokat ikke har betydning for hverken forløbet, sagens resultat, kvaliteten af den  indgåede aftale eller den generelle vurdering af retsmæglingen.

Kvaliteten af den indgåede aftale afhænger derimod af mæglers bidrag,  om mægler i tilstrækkelig grad har givet parterne tid til at diskutere og fortælle under møderne, og om mægler har virket tillidsvækkende.

Et stort spørgsmål er, i hvilket omfang mæglerne i øvrigt skal være aktive under mæglingen. Teoretisk og principielt er udgangspunktet for mægling, at mægler skal være tilbageholdende og ikke blande sig for meget i  den indholdsmæssige løsning af konflikten. Antagelsen er, at løsningen på  konflikten bliver bedre, hvis den så vidt muligt overlades til parterne. Denne antagelse bliver på visse områder verificeret og på andre falsificeret i  denne evaluering. Hvis mægleren er tilbøjelig til at vurdere udfaldet af en  retssag, har det således en negativ indflydelse på både aftalens kvalitet og  på den generelle vurdering af retsmæglingens succes, mens mæglers vurdering af fremsatte løsningsforslag er positivt forbundet med muligheden for  at opnå en aftale. At mægleren selv har fremsat løsningsforslag, vurderet  deltagernes argumenter eller lagt pres på deltagerne ser derimod ikke ud til  at have betydning for nogen af delene.

Det skal imidlertid bemærkes, at parterne ønsker, at mægler er aktiv i  mæglingsprocessen, både med at komme med løsningsforslag og at vurdere  de juridiske aspekter af konflikten.

Omkostninger og tid

Ifølge retsmæglerne er retsmægling en både billigere og hurtigere måde at  løse konflikter på end en retssag. Det vurderes således, at der i betydeligt flere af retsmæglingerne en sket en reduktion end en øgning af omkostningerne for retssystemet. Denne vurdering hænger i høj grad sammen med,  at forligsprocenten er ganske høj, idet reduktionen i omkostninger stort set  kun vurderes at forekomme i sager, der fører til en aftale. Sager, der ikke  fører til en aftale, forventes i to tredjedele af tilfældene at ville medføre  øgede udgifter for retssystemet, dog sjældent mange flere udgifter.

At udgifterne generelt set vurderes at ville blive reduceret, hænger sammen med, at der i de fleste retsmæglinger anvendes færre ressourcer, end  der antages at ville have været anvendt på en retssag. Svarende hertil menes også gennemløbstiden, dvs. tiden fra stævning til sagens afslutning,  hyppigere at være blevet kortere end at være blevet længere i sager med  retsmægling.

Overordnet vurdering og anbefaling af ordningen

Samlet set vurderes retsmægling i langt hovedparten af sagerne og af langt  hovedparten af de involverede, som har deltaget i spørgeskemaundersøgelsen, som vældig positiv og som en konfliktløsningsform, der indebærer en  række fordele. Det er givet, at der i enkelte sager kan have været problemer, men der er overvejende stor tilfredshed med alle de elementer, der er  spurgt om vedrørende forsøgsordningen, herunder også mulighederne for  separate møder med mægler.

Den almene tilfredshed viser sig også ved, at næsten ni ud af ti synes, at  den konkrete retsmægling, de har deltaget i, har været vellykket eller i  hvert fald delvis vellykket. Den viser sig videre ved, at der ikke alene  blandt retsmæglerne, men også blandt parterne og partsadvokater er stor  opbakning bag forsøgsordningen, og at mere end otte ud af ti vil anbefale  ordningen. Især kan det være vigtigt at bemærke, at af de parter, der ikke  har opnået en aftale, er det kun en fjerdedel, som ikke vil anbefale ordningen.”

Som anført ovenfor er der som led i evalueringen foretaget en række  interviews med såvel mæglere som parter og partsadvokater. Disse  er foretaget med henblik på at få belyst nogle af de fordele og ulemper ved retsmægling, som de, der har deltaget i et retsmæglingsforløb, har oplevet.

På baggrund af disse interviews peges der i rapporten, s. 116 ff.,  på nogle særlige problemstillinger, der bør drøftes i forbindelse med  overvejelserne om en permanent ordning med retsmægling. Det understreges dog i rapporten, at de holdninger, de interviewede har til  de forskellige spørgsmål har været så forskelligartede og divergerende, at det sjældent har været muligt at drage klare konklusioner. En  del af det følgende har derfor snarere karakter af opsummering af  undersøgelsens resultater:

Uddannelse af mæglere  Advokater og dommere gennemgår forskellige uddannelser, inden de kan  starte som mæglere. Uddannelserne ligner dog på ganske mange punkter  hinanden, og evalueringen kan ikke påvise, om den ene uddannelse er bedre end den anden. Begge parter er generelt tilfredse med uddannelsesforløbet, idet de også understreger, at det er meget væsentligt, at mennesker,  der skal arbejde med mediation, forinden gennemgår et uddannelsesforløb.

Det bør dog overvejes, om der skal tilbydes efteruddannelse til mæglere  eller mindre kursusforløb, hvor mæglerne kan få lejlighed til at diskutere  deres erfaringer og få forbedret deres kundskaber.

Visitation og sagstyper

De fleste af de retter, forsøgsordningen omfatter, tilbyder retsmægling i alle civile sager. Ved Vestre Landsret tilbydes retsmægling dog kun i sager,  som efter en konkret vurdering er fundet egnede til retsmægling. Evalueringen giver ikke grundlag for at afgøre, om det er en fordel eller ej at selektere sagerne, inden der tilbydes retsmægling.

Et spørgsmål, der også relaterer sig til visitation, gælder de sagstyper,  der falder ind under ordningen. Skal alle former for civile sager være omfattet af tilbuddet om retsmægling, eller skal tilbuddet begrænses til visse  sagstyper?

Det er givet, at alene det forhold, at visse sager er vanskeligere end andre  at opnå en aftale i, ikke bør være afgørende for, om disse sager skal være  omfattet af en permanent ordning eller ej. Selv om der er klare forskelle  mellem sagstyperne med hensyn til mulighederne for at opnå en aftale, så  er der for ingen af sagstyperne tale om en uacceptabel ringe forligsprocent.  Som det også har været påpeget af mæglerne, så kan der især være noget at  vinde for parterne ved visse af de sagstyper, hvor forligsprocenten er relativ lav.

Familieforhold er et af de vanskelige sagsområder, hvor retsmæglingen i  særdeleshed er ressourcekrævende, men som til gengæld – når det lykkes –  vurderes som yderst tilfredsstillende af parterne.

Evalueringen tyder på, at retsmægling fungerer godt i ankesager. Ankesagerne ender lige så ofte som 1. instanssager med en aftale. Desuden er  der i særlig grad ressourcer at spare ved retsmægling i ankesager, da  retsmægling erstatter en retssag med deltagelse af tre dommere. Endvidere  er der særligt i ankesagerne opnået løsninger, som man næppe ville kunne  opnå ved en almindelig retssag.
 1. instanssager ved landsretten er derimod hyppigt uegnede til  retsmægling i den form, det er forgået under forsøgsordningen. De drejer  sig ofte om meget store beløb og/eller komplekse problemstillinger. Det er  da også forholdsvis få af de potentielle 1. instanssager, der er gået til mægling. Der er peget på, at hvis der skal være retsmægling i disse sager, skal  der afsættes mere tid til dem. Desuden er mange af 1. instanssagerne ved  landsretten forvaltningssager. Det bør drøftes, om sådanne sager skal være  omfattet af en permanent ordning, idet løsningsmulighederne typisk er meget fastlåste.

Der sker allerede i dag en vis selektion af sager til retsmægling, således  at der i små inkassosager, hvor der ikke foreligger en egentlig tvist, ikke  eller i hvert fald sjældent tilbydes retsmægling. Det kan forekomme rimeligt med en sådan afgrænsning, så inkassosager primært henvises til traditionel forligsmægling. Det skal dog påpeges, at ikke alle retsmæglere er enige i en sådan afgrænsning, men at en enkelt synes, at retsmægling vil være  en lettere og mere ressourcebesparende måde at løse sådanne konflikter på.

Sted

Evalueringen kan ikke give et klart bud på, hvor retsmægling bør foregå.  Flere af retsmæglerne har dog nævnt muligheden for særskilte  retsmæglingscentre, som også kan tilbyde mediation i andet end retlige tvister. En sådan løsning kan også tilbyde en række fordele.

En del af mæglerne er betænkelige ved at anvende retsbygninger til mæglingsmøder, da retsmægling dermed i for høj grad kan identificeres med en  retssag frem for netop at blive frigjort fra juridiske bindinger. Af samme  grund har f.eks. Vestre Landsret valgt at anvende almindelige mødelokaler  i stedet for rettens lokaler. Dog er der ingen af dem, der har haft mæglinger i retsbygninger, som synes, det har skabt problemer. Under alle omstændigheder må det være væsentligt at sikre, at retsmægling foregår i omgivelser, som ikke hos deltagerne skaber forventninger om en retssag.

Fysiske rammer

Det er vigtigt at sikre, at der er mulighed for separate møder under  retsmæglingen. Det vil sige, at der bør være mindst to og helst tre mødeværelser til rådighed, så mægler kan drøfte sagen med den ene part og  dennes eventuelle advokat, mens den anden part uforstyrret kan tale med  sin advokat.

Derudover er vigtigheden af at anvende lokaler, der indbyder til afslappede og uformelle samtaler, påpeget.

Mæglingens indhold

I hvert fald så længe retsmæglingsordningen er ny, er det naturligt, at parterne undertiden forventer, at retsmæglerne – i kraft af deres faglige baggrund – vil bidrage aktivt med juridiske/faglige input. Blandt mæglerne er  der derimod bred enighed om, at rammerne for retsmægling – at mægler  primært skal mediere og ikke være aktiv med hensyn til fremsættelse af  løsningsforslag m.v. – er god og fornuftig. Det betyder dog ikke, at det ikke alt efter den konkrete situation ind imellem kan være fornuftigt at overskride disse rammer og ved en mere aktiv indsats at søge at fremme en aftale, som måske ellers ikke ville være blevet resultatet af retsmæglingen.  Indtrykket er, at mæglerne generelt kun bruger dette redskab i situationer,  hvor mæglingen er gået i hårdknude.

Hvem skal være retsmægler

Nogle af retsmæglerne synes, at retsmægling alene bør varetages af advokater, mens enkelte andre mener, det bør være et dommeranliggende. De  fleste mener dog, at en fremtidig ordning bør omfatte både dommere og  advokater. De statistiske analyser har på ingen punkter kunnet konstatere  generelle forskelle i den måde, hvorpå henholdsvis advokater og dommere  udfylder mæglerrollen.

Der er peget på muligheden for i nogle sager at kunne have en co-mægler  med en anden faglig baggrund. Dog mener flere mæglere, at denne comægler alene bør bidrage til processen og ikke deltage som faglig ekspert i  forhold til sagens genstand.

Partsadvokater

Der er bred enighed om, at deltagelse af partsadvokater er en stor fordel  for retsmæglingen. I særlig grad kan de have en betydning ved de separate  møder, som anvendes i en stor del af retsmæglingerne, og hvor partsadvokaten i højere grad kan være med til at drøfte forløbet og mulige løsningsforslag med sin klient.

Der er også bred enighed om, at det er uheldigt, hvis kun den ene part  møder med en partsadvokat. Det skaber en ulighed under forløbet og isolerer den ene part under de separate møder.

Retssikkerhed m.v.

Der er peget på forskellige retssikkerhedsmæssige problemstillinger i forbindelse med retsmægling. Først og fremmest kan retsmæglingens fortrolighed være vanskelig at overholde under en eventuel efterfølgende retssag,  idet det – også selv om man måtte bestræbe sig herpå – kan være svært at  undgå at anvende en viden, man [har] fået under retsmæglingen. Kravet om  fortrolighed kan også tænkes misbrugt ved på skrømt at deltage i  retsmægling med henblik på at få information fortrolighedsstemplet, så den  ikke kan anvendes i en efterfølgende retssag.

I forlængelse af en diskussion om problemer med svage/stærke partnere,  er der også peget på betænkeligheden ved, at retsmægling vil kunne misbruges til at få parter til at acceptere en mindre erstatning, end de efter  gældende praksis måtte have krav på.

Nogle har videre nævnt, at det er yderst uheldigt for retsmæglingen, at  den ene part efterfølgende kan blive pålagt betaling af den anden parts  sagsomkostninger.

Fremtidig opfølgning

Hvis retsmægling gøres til en permanent ordning, vil det være vigtigt, at  der i hvert fald en tid fortsat sker indberetning af sagerne. Det vil muliggøre en løbende vurdering af ordningen og indsigt i, hvorledes den udvikler  sig. Opstår der regionale forskelle? Forandrer sagstypernes sammensætning  sig? Falder forligsprocenten? Efter en forsøgsperiode, der er præget af en  særlig høj grad af entusiasme, vil sidstnævnte let kunne blive tilfældet. Kun  ved at have en detaljeret statistik om de sager, der sendes til retsmægling,  er det muligt at bedømme, om ordningen fremover vil fungere efter hensigten, eller om der er behov for at foretage justeringer.”






Kapitel 4 Fremmed ret

1. Norge

Beskrivelsen i dette afsnit bygger på Tvistemålsudvalgets betænkning  (NOU 2001:32), forslag til lov om mekling og rettergang i sivile  tvister (tvisteloven) (ot.ptp.nr.51. (2004-2005)) samt lovens øvrige  forarbejder.

Lovforslaget blev vedtaget den 6. juni 2005. Det er endnu ikke  bestemt, hvornår loven træder i kraft, men det norske Justits- og Politidepartement har i maj 2006 indstillet over for Stortinget, at loven  bør træde i kraft den 1. januar 2008.

Lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) indeholder regler om parternes pligt til at søge at forlige deres tvist, inden en sag anlægges ved domstolene, og fastsætter i den forbindelse  standardregler for udenretlig mægling, som parterne kan vælge at  anvende i forsøget herpå. Disse regler er nærmere omtalt i afsnit 1.1  nedenfor.

Tvisteloven indeholder endvidere regler om retsmægling. Disse  regler og den forsøgsordning med retsmægling, der har dannet  grundlag for tvistelovens regler, er nærmere omtalt i afsnit 1.2 nedenfor.

1.1. Mægling før sagsanlæg

1.1.1. Parternes pligter før sagsanlæg

Tvistemålsudvalget drøfter, om og hvordan det er muligt gennem  regler i tvisteloven at tilrettelægge et klima og en kultur for forligsløsninger. Det anføres, at sagsanlæg bør betragtes som den sidste  udvej, der først anvendes, når andre løsningsmuligheder er udtømte.

Udvalget peger i den forbindelse på, at parterne bør pålægges at  fremlægge og begrunde deres krav over for modparten og at klarlægge de faktiske forhold, herunder redegøre for de allerede kendte  beviser, før der anlægges sag. Det bør endvidere pålægges parterne  at forsøge at forlige sagen, før der anlægges sag.

Den norske regerings grundlæggende overvejelser er beskrevet i  de almindelige bemærkninger pkt. 7.3.3 (s. 80 ff.):

”Departementet er enig i at tvisteloven må legge til rette for at tvister i  større utstrekning enn i dag løses i minnelighet før saken bringes inn for  domstolene, og slutter seg i hovedsak til utvalgets forslag. Utvalgets  forslag om plikter før sak reises, er ikke mer omfattende enn det partene  normalt går gjennom når en tvist oppstår. De fleste vil i det lengste prøve å  unngå rettssak med de kostnader og ulemper det fører med seg. Ikke minst  kan en rettssak virke konfliktskjerpende og prege forholdet mellom partene  i framtiden. Departementet mener at en synliggjøring ved lovfesting av en  plikt til å varsle motparten, klarlegge krav og grunnlaget for kravet,  opplyse om viktige bevis og forsøke å løse saken utenrettslig, vil øke  bevisstheten om utenrettslig løsning og bidra til at flere saker blir løst uten  at saken bringes inn for domstolene. Reglene vil også legge til rette for at  saksforholdet er bedre avklart når sak eventuelt reises for tingretten. Dette  er i samsvar med målet om at sakene i større grad skal avklares under  saksforberedelsen.”

Tvistelovens kapitel 5 omhandler på den baggrund parternes pligter inden sagsanlæg. Disse pligter indebærer efter lovens § 5-4 bl.a.,  at parterne før sagsanlæg skal undersøge, om det er mulig at løse  tvisten i mindelighed og gøre nærmere forsøg på dette, eventuelt  gennem mægling ved forligsrådet, ved udenretlig mægling, eller ved  at tvisten indbringes for et udenretligt tvisteløsningsnævn.

Bestemmelsen indebærer en pligt til at tage spørgsmålet om mægling mv. op til egen vurdering og med modparten. Pligten påhviler  alle parter i tvisten, men det er først og fremmest den, som vil anlægge sag, som har ansvar for iværksætte en dialog om spørgsmålet.

Ser parterne en mulighed for at løse tvisten udenretligt, har de  dernæst en pligt til at forsøge på dette.

At løse sagen i mindelighed indebærer ikke, at man altid skal  komme frem til en mellemløsning. Krav, som er uberettigede både  med hensyn til grundlag og omfang, bør normalt løses ved, at parten  som fremsætter uholdbare indsigelser, opgiver disse. I sager, hvor  der er tvivl både med hensyn til omfang og grundlag, bør parterne  søge at komme frem til et rimeligt kompromis.

Parterne bør fortrinsvis søge at opnå en løsning ved direkte kontakt og uden hjælp fra andre. Det kan imidlertid blive nødvendigt at  inddrage udenforstående konfliktløsere. Hvad parterne bør gøre, og  hvilke alternative tvisteløsningsmekanismer som eventuelt bør benyttes, vil afhænge af tvistens karakter, dens værdi og kompleksitet.

Modsætter en part sig passende forsøg på at nå frem til en mindelig løsning, vil det kunne få negative konsekvenser for en sagsomkostningsafgørelse i en senere retssag. Efter lovens § 20-2, tredje  led, kan en modpart, der har tabt sagen, således helt eller delvist fritages for erstatningsansvaret, hvis tungtvejende grunde gør det rimeligt. Der lægges herved – uden at det er en udtømmende opregning –  særlig vægt på,

Om tilfælde, hvor den vindende part har afslået et rimeligt forligstilbud, understreges det i bemærkningerne, at anvendelse af bestemmelsen forudsætter, at forligstilbudet må ligge relativt tæt på det,  som senere blev sagens resultat.

Endvidere bør bestemmelsen anvendes med forsigtighed i sager af  principiel interesse for at sikre, at der fortsat opnås retlig afklaring af  sådanne spørgsmål. Der peges i den forbindelse dog på, at der i den  type sager af andre grunde kan være grund til at fravige den normale  fordeling af sagsomkostninger mellem den tabende og vindende part.  Den part, som har en principiel interesse i et søgsmål og vinder sagen, bør således i visse tilfælde selv dække de øgede omkostninger,  der forårsages af retssagen. I de tilfælde, hvor den principielle interesse ligger hos den ressourcestærke part, og denne vinder sagen,  bør den tabende part ikke bære de sagsomkostninger, der netop er  forårsaget af sagens principielle karakter. Er parterne nogenlunde  ligeværdige, og har begge parter en fælles interesse i sagens principielle spørgsmål, er der derimod ikke særlig grund til at gøre undtagelse fra hovedreglen.

1.1.2. Standardregler for udenretlig mægling

Tvistelovens kapitel 7 indeholder regler om udenretlig mægling, som  parterne kan aftale at anvende. En aftale herom skal være skriftlig.

Parterne kan i fællesskab anmode en domstol om at udpege en  mægler fra domstolens udvalg af mæglere til udenretlig mægling, jf.  nærmere om domstolenes udvalg af mæglere i afsnit 1.2.2.4 nedenfor. Domstolen kan ikke udpege en dommer eller mæglere, der ikke  er omfattet af domstolens udvalg. Har parterne ikke indgået en aftale  om at anvende udenretlig mægling efter tvisteloven forud for anmodningen til retten, betragtes anmodningen som en aftale om at  anvende tvistelovens standardregler for udenretlig mægling.

Reglerne om mæglingens tilrettelæggelse og nærmere indhold svarer i det væsentlige til reglerne for retsmægling, dog således at mægleren skal følge parternes aftale om fremgangsmåden for mæglingen,  forudsat at det giver en forsvarlig behandling. Endvidere kan mægleren fremkomme med forslag til løsning af parternes konflikt, hvilket  ikke er tilfældet ved retsmægling, jf. herved afsnit 1.2.2.6 nedenfor.

Den norske regerings grundlæggende overvejelser om forslaget til  tvistelovens regler for udenretlig mægling er beskrevet i pkt. 9.4 i  lovforslagets almindelige bemærkninger (s. 111 f.):

”Departementet slutter seg til utvalgets forslag til regler for avtale om  utenrettslig mekling og begrunnelsen for det. Det er få grunner som taler  mot å regulere avtale om utenrettslig mekling i tvisteloven, selv om slike  regler strengt tatt ikke er en del av domstolenes tvisteløsning som loven  ellers skal regulere. Sammenhengen med forslaget om plikter før sak reises
[...], og en eventuell etterfølgende domstolsprosess taler for å ta reglene  inn i tvisteloven.

Lovfestede standardregler om mekling som partene kan avtale å legge til  grunn, og domstolens bistand til å oppnevne mekler, vil gi utenrettslig  mekling større legitimitet. På sikt bør dette kunne bli regler som avtales  lagt til grunn i stor utstrekning. Det er grunn til å tro at eksisterende  utenrettslige meklingsordninger vil innarbeide lovforslagets regler i sine  meklingsavtaler, både for å integrere bestemmelsene om taushetsplikt og  bevisforbud i sine meklingsregler, men også som en kvalitetsgaranti  overfor brukerne. Lovforslagets regler skal i stor utstrekning kunne  fravikes ved avtale og kan derfor lett innarbeides i og tilpasses eksisterende  ordninger. Reglene kan også bidra til å initiere nye organiserte  meklingstilbud utover dem som allerede finnes i dag.”

1.2. Retsmægling

Lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven), der bl.a.  regulerer retsmægling, blev vedtaget den 6. juni 2005. Lovforslaget  byggede på erfaringerne fra en forsøgsordning med retsmægling, der  startede i 1997, samt anbefalinger fra tvistemålsudvalget i  betænkningen NOU 2001:32. Forsøgsordningen fortsætter, indtil  tvisteloven træder i kraft, hvilket forventes at ske i 2008.

1.2.1. Forsøgsordningen med retsmægling

Indholdet af forsøgsordningen
Forsøgsordningen med retsmægling, dvs. mægling i anlagte retssager, blev etableret den 1. januar 1997. Forsøgsordningen er gradvist  udvidet og omfattede i 2005 alle større tingretter (byretter) og en  række lagmannsretter (landsretter).

Retsmæglingen indebærer, at der udpeges en mægler, som kan  være mere aktiv i sine bestræbelser på at forlige parterne, end dommeren har mulighed for ved den almindelige forligsmægling i retssager.

Mægleren kan være dommer eller en anden person med indsigt i  retsmægling eller de tvistepunkter, sagen rejser. Hidtil er der næsten  kun udpeget dommere som mæglere. Dette har muligvis sammenhæng med, at dommere ved den ret, hvor sagen er anlagt, ikke vederlægges særskilt for mæglingen (dvs. det er gratis for parterne),  mens andre mæglere får et honorar, som skal betales af parterne.

Retsmægling besluttes af retten efter høring af parterne. Findes  det hensigtsmæssigt, kan retsmægling dog besluttes uden høring af  parterne. Dette vil blandt andet kunne være aktuelt i familiesager.  Ved afgørelsen af, om der skal foretages retsmægling, skal der  blandt andet lægges vægt på udsigten til, at retsmægling vil føre til et  forlig eller til forenkling af sagen, hvis der ikke indgås forlig, og på,  om styrkeforholdet mellem parterne eller omkostningerne gør  retsmægling betænkelig. Afgørelsen om at foretage eller ikke foretage retsmægling kan ikke kæres.

Det er ikke en absolut betingelse for retsmægling, at parterne har  samtykket heri, men retsmægling vil sjældent være aktuel uden samtykke fra begge parter, eftersom udbyttet af retsmæglingen vil være  lille, hvis parterne er imod.

Mægleren udpeges af retten. Mægleren skal som hovedregel være  accepteret af begge parter, men der kan dog undtagelsesvis udpeges  en mægler, som ikke er accepteret af begge parter.

Mæglerens opgave er at forsøge at forlige parterne. Mæglingen  sker uden for retsmøder, også når mægleren er dommer. Der er således ingen offentlighed, og mægleren, parterne og eventuelle procesfuldmægtige har tavshedspligt om det, som er foregået under  mæglingen. Mægleren kan holde møde med parterne samlet eller  hver for sig. Mægleren kan opfordre til bevisførelse, som imidlertid  kræver begge parters samtykke. Det er endvidere frivilligt for tredjemand at afgive forklaring eller fremlægge dokumenter mv.

Mæglere, som ikke er dommere ved den ret, hvor sagen er anlagt,  får et honorar for mæglingen. Medmindre retten, mægleren og parterne er enige om andet, fastsættes honoraret efter taksterne for fri  proces. Hvor andet ikke aftales, betaler parterne hver halvdelen af  honoraret. Sagsøgeren skal forlods indbetale et af retten anslået beløb, når retsmæglingen besluttes. Betales forskuddet ikke inden en af  retten fastsat frist, afvises sagen.

Forlig kan indgås udenretligt eller som retsforlig. Skal der indgås  et retsforlig, må der afholdes et retsmøde til indgåelse af forliget.  Indgås forlig, bærer hver part sine sagsomkostninger, herunder halvdelen af et eventuelt honorar til mægleren, medmindre andet er aftalt.

Indgås ikke forlig, fortsætter sagen efter almindelige regler. Omkostningerne ved retsmæglingen henregnes til sagens omkostninger.  En dommer, som har været mægler, kan kun deltage i sagens videre  behandling, hvis retten finder det ubetænkeligt og parterne ikke ønsker en anden dommer.

Evaluering af forsøgsordningen
Forsøgsordningen med retsmægling er blevet evalueret for at give  grundlag for at vurdere spørgsmålet om, hvorvidt der bør indføres en  permanent retsmæglingsordning i Norge. Ved evalueringen er der  indhentet erfaringer og synspunkter fra både parter, procesfuldmægtige og mæglere. Evalueringsrapporten er optaget som bilag 3 til  Tvistemålsuvdlagets betænkning (NOU 2001:32). Evalueringsrapportens hovedkonklusion er positiv:

”Undersøkelsen bekrefter at rettsmekling i all hovedsak har fungert godt i  forhold til både parter, prosessfullmektiger og meklere. Ordningen er tidsog ressursbesparende og fyller etter alt [å] dømme en funksjon som ikke  dekkes av dagens prosessordning og alternative konfliktløsningsinstitutter.  Målt opp mot de krav, suksesskriterier og betenkeligheter som ligger til  grunn for evalueringen, er det ingen tvil om at rettsmekling trygt kan  innføres som generell ordning, med enkelte presiseringer og tilpasninger.”

I forlængelse af evalueringsrapporten har udvalget afholdt møder  med dommere fra samtlige prøveembeder, hvor der blev givet udtryk  for en entydig positiv holdning til systemet med retsmægling:

”Utvalget konstaterer at det er en nokså bred oppfatning i de domstoler  som deltar i prøveprosjektet, at rettsmekling iallfall i noen grad fører til  flere forlik, og også at forlik i en del tilfeller inngås på et tidligere stadium  av saken enn hva som har vært vanlig. Det er også et generelt inntrykk ved  prøveembetene at de parter som deltar i rettsmekling er fornøyd med  ordningen og den måten rettsmeklingen gjennomføres på. Dette gjelder  selvsagt særlig i de tilfeller hvor rettsmeklingen leder til forlik.”

1.2.2. Lov om mekling og rettergang i sivile tvister

1.2.2.1. En permanent ordning med retsmægling

Tvistemålsudvalget behandler spørgsmålet om en permanent ordning  med retsmægling i betænkningen NOU 2001:32 om Rett på sak, Lov  om tvisteløsning (tvisteloven). På baggrund af evalueringen og udvalgets generelle anbefaling om, at loven skal lægge op til en sagsbehandling som letter forlig, foreslår udvalget, at retsmægling bliver  gjort til en permanent ordning i den nye tvistelov:

”[E]valueringen viser at forsøksordningen i hovedtrekk har vært et meget  positivt innslag i vår prosess, og at ordningen må gjøres til en integrert –  og selvfølgelig del – av prosessystemet. Evalueringen har for øvrig gitt  nyttig kunnskap også for utformingen av reglene for rettsmekling. Utvalget  legger til at det er dets oppfatning at etter hvert som rettsmekling blir  oppfattet som en selvfølgelig del av prosessen, bør nytten av  rettsmeklingsordningen kunne bli enda større enn den har vært innenfor de  domstoler som har deltatt i prøveprosjektet.”

Udvalget finder klare indikationer på, at retsmægling totalt set fører  til flere forlig og derved sparede ressourcer for det offentlige. Der  henvises endvidere til, at en velfungerende ordning vil bidrage til at  forlig indgås tidligere, hvilket i mærkbar grad vil frigøre domstolsressourcer.

På baggrund af udvalgets forslag fremsatte den norske regering forslag til en samlet ny tvistelov, der bl.a. indeholdt forslag til en permanent ordning med retsmægling. Den norske regerings grundlæggende overvejelser er beskrevet i pkt. 10.4.3.3. i lovforslagets almindelige bemærkninger (s. 119):

”Departementet er enig med utvalget i at rettsmeklingsordningen bør bli en  permanent del av tvisteloven. Ut fra hensynet til partene og domstolenes  ressurser er det et mål at tvister blir løst uten at saken må bringes inn for  domstolene[...]. Når saken først er kommet til domstolene, er det et mål at  tvister som ligger an til det, blir løst i minnelighet, og saksbehandlingen i  domstolen bør legge til rette for dette. Selv om tvisten på dette tidspunktet  er tilspisset, vil det som regel ikke være noe selvstendig formål for partene  å få løst tvisten ved dom framfor forlik hvis det ikke er behov for rettslig  avklaring uavhengig av den konkrete saken. Rettsmekling vil i denne  sammenhengen være et virkemiddel til å forlike tvister under  domstolsbehandlingen, i tillegg til ordinær mekling[...].

Departementet ser det som viktig at domstolene kan tilby partene et  forsvarlig og godt tilrettelagt system for dyptgående forliksmekling på et  tidlig tidspunkt i prosessen. Rettsmekling kan bidra til at forlik oppnås  tidligere under saksforberedelsen, og dermed sørge for en raskere  saksavvikling for både partene og domstolene. Som det er påpekt i  evalueringsrapporten er det vanskelig å si noe sikkert om  rettsmeklingsordningen gjør at flere saker blir forlikt, selv om evalueringen  trekker i den retning[...]. Departementet er enig med utvalget i at det er  grunn til å tro at en velfungerende rettsmeklingsordning på sikt vil lede til  at flere saker forlikes.

Departementet legger også vekt på brukernes tilfredshet med rettsmekling  og især på prosessfullmektigenes og meklernes positive vurderinger. Disse  aktørene har bedre grunnlag for å sammenligne saksbehandling med og  uten tilbud om rettsmekling enn partene, som ofte ikke har så bred  erfaring. Partenes motivasjon for rettsmekling – raskere og billigere  løsning av tvisten enn hovedforhandling og dom – er en forventning som klart synes å bli innfridd. Det er likevel en ulempe at den totale  saksbehandlingstiden kan bli lengre dersom rettsmekling ikke fører til  forlik. Men dette bør ikke få avgjørende betydning.

Departementet antar at Oslo tingretts beregninger og konklusjon når det  gjelder ressursbesparelser, ikke gjelder denne domstolen spesielt. Om og i  hvilken utstrekning rettsmekling fører til ressursbesparelser, er etter  departementets oppfatning usikkert, og det bør ikke være avgjørende for  om tvisteloven skal ha en permanent rettsmeklingsordning. Med økt  tilrettelegging for å få en minnelig løsning før saken bringes inn for  tingretten, vil trolig færre av sakene hvor stevning tas ut, la seg forlike  uten rettsmekling. Når rettsmeklingen fører fram, er det uansett klart at  den fører til store besparelser for partene ved å unngå hovedforhandling og  dom.

Som utvalget foreslår bør rettsmekling være et alternativ både i  allmennprosessen og småkravprosessen.”

1.2.2.2. Lovens anvendelsesområde

Tvisteloven indeholder ingen særskilte bestemmelser om  anvendelsesområdet for retsmægling, og retsmægling kan således  finde anvendelse på alle typer af sager og i alle instanser.

Retten må i hvert enkelt tilfælde vurdere, om den konkrete sag er  egnet for retsmægling. Det spørgsmål, som sagen omhandler, skal  dog være undergivet parternes fri rådighed.

Af lovforslagets almindelige bemærkninger fremgår det dog, at  tvister, der rejser spørgsmål af principiel betydning, herunder om  regelforståelse, normalt ikke bør søges løst ved retsmægling. Om  retsmægling i sager, hvor det offentlige er part, tiltrædes derimod  følgende, der er anført af udvalget:

”Det kan ikke generelt sies at rettsmekling er lite aktuelt i saker hvor det  offentlige er part, men hvor det likevel er fri rådighet over  tvistegjenstanden. Det offentlige er involvert i vidt forskjellig virksomhet.  En del tvister vil ha samme karakter som tvister mellom private og vil ha  få prinsipielle implikasjoner. Å utforme et generelt unntak fra rettsmekling  for tvister hvor det offentlige er involvert, kan det derfor ikke være  grunnlag for. Et slikt mer generelt unntak vil for øvrig kunne gi det  uheldige signal at for tvister med det offentlige, er det ikke praktisk eller  ønskelig at forlik inngås. I denne forbindelse tilføyes det at Knoff i sin  evalueringsrapport (side 102) nevner, under «sakstyper som går igjen som  lite egnet for rettsmekling», saker der det offentlige er part. De eksempler  som nevnes viser imidlertid at det må være overprøving av  forvaltningsvedtak som han har for øye. Det kan her også tilføyes at det i  det møte som utvalget hadde med dommere fra prøveembetene i  rettsmeklingsprosjektet, ble gitt klart uttrykk for at ut fra deres erfaring  kunne saker med det offentlige som part være velegnet for rettsmekling.”

Det må forventes, at retsmægling oftest vil finde anvendelse i

tingretterne (byretterne), men der findes ikke grundlag for at udelukke retsmægling i de øvrige instanser. Om muligheden for  retsmægling i ankesager i lagmannsretterne (landsretterne) anføres  det, at der kan være fremkommet nye oplysninger, som stiller sagen  i et andet lys, eller parterne kan være mere realistiske i deres forventninger og dermed mere indstillet på et forlig efter en dom i første instans. Det er mindre sandsynligt, at parterne vil være interesserede i retsmægling i Højesteret, men der findes ikke grundlag for at  udelukke muligheden.

1.2.2.3. Beslutning om retsmægling

Retten beslutter, om der skal indledes retsmægling. Ved afgørelsen  skal retten lægge vægt på parternes holdning til retsmægling, og parterne har ret til at udtale sig, inden beslutningen træffes. Der kan  kun helt undtagelsesvist indledes retsmægling mod parternes protest.  Det kan dog være aktuelt i tvister mellem nære slægtninge, hvor en  dom blot vil cementere personlige modsætninger.

Ved vurderingen af, om der skal indledes retsmægling, skal retten  endvidere lægge vægt på muligheden for at nå frem til et forlig, eller  om retsmægling i det mindste kan bidrage til en forenkling af sagen,
f.eks. ved at dele af tvisten kan forliges, eller der er udsigt til at  uholdbare standpunkter eller bevisførelse frafaldes.

Retten skal samtidig vurdere, om der er forhold som gør  retsmægling betænkeligt. Dette kan eksempelvis være tilfældet, hvis  styrkeforhold mellem parterne er ubalanceret, f.eks. i tilfælde hvor  den ene er repræsenteret af en procesfuldmægtig, mens den anden er  selvmøder. Retten skal ved vurderingen endvidere tage omkostningerne ved mægling, tidligere forsøg på retsmægling og andre forhold i betragtning.

1.2.2.4. Retsmægleren

Som retsmægler kan udpeges en dommer ved den domstol, hvor sagen er anlagt, eller en person fra domstolenes udvalg af retsmæglere,  jf. nærmere nedenfor. Retten kan endvidere med samtykke fra parterne udnævne en retsmægler, der ikke er omfattet af domstolenes  udvalg af retsmæglere, eller en medhjælper for retsmægleren.

Det er retten, som bestemmer, hvem der skal udnævnes som  retsmægler. Retten bør være lydhør over for parternes ønske. Formel udnævnelse vil dog kun ske i de tilfælde, hvor der udnævnes en  retsmægler, der ikke er dommer ved domstolen.

En retsmægler, som ikke er dommer ved domstolen, skal have en  godtgørelse, som fastsættes af retten. Dommere ved den ret, hvor sagen er anlagt, skal derimod ikke vederlægges særskilt for mæglingen, dvs. det er gratis for parterne.

Der gælder samme krav til habilitet for retsmæglere som for  dommere.

Evalueringen af forsøgsordningen havde forud for lovforslaget vist,  at en ordning med dommere som retsmæglere havde været vellykket:

”Ut fra det materialet som foreligger, virker det hevet over tvil at dommere  i et stort flertall av sakene har opptrådt på en måte som har inngitt tillit og  ført frem til forlik som partene er tilstrekkelig tilfreds med. Brustne  rolleforventninger har bare vært et påtagelig problem i et beskjedent antall  saker. Erfaringene viser at mange dommere har en kompetanse som passer  til den meklingsform de benytter, og at denne meklingsformen er effektiv.  Evaluator kan dermed ikke se at det er betenkelig at dommere opptrer som  rettsmeklere. De bør imidlertid være meget påpasselige med å klargjøre  rollen for parter og prosessfullmektiger.”

Selv om grundlaget for at vurdere de øvrige retsmæglere er svagt,  foreslås det endvidere i rapporten, at adgangen til at benytte disse  opretholdes:

”Så lenge det nesten bare er dommere som har vært prøvd som  rettsmeklere, har vi imidlertid et svakt grunnlag for å veie deres egnethet  opp mot andre yrkesgruppers. Det standpunkt en inntar til andre  yrkesgruppers egnethet, vil langt på vei være styrt av ens underliggende  oppfatning av formålet med rettsmekling og hva meklerrollen består i. Som  vi har sett i dette og forrige kapittel, hersker det ganske delte meninger om  dette. En kan ikke se bort fra at såvel parter som prosessfullmektiger kan  ha vanskeligere for å akseptere rettsmeklingen som en legitim prosess  dersom mekleren ikke er jurist, eller aller helst dommer. På den annen side  kan bruk av slike meklere forebygge misforståelser om at mekleren skal  lede partene frem til et «riktig» resultat. Etter evaluators oppfatning bør en  beholde adgangen til å benytte andre meklere enn dommere. Det bør  imidlertid stilles krav til særskilt opplæring i rettsmekling for disse såvel  som for dommere. Erfaringene med bruk av andre meklere bør undersøkes  når slike meklinger har nådd et visst omfang.”

Tvistemålsudvalget havde i overensstemmelse hermed foreslået, at  forsøgsordningens mulighed for at udnævne både dommere og udenforstående med indsigt i retsmægling eller i de tvistepunkter en sag  rejser, skulle opretholdes.

Udvalget fremhævede i den forbindelse bl.a., at dommere kan have eller oparbejde en særlig indsigt i retsmæglingsprocessen, som  gør dem særligt egnede som retsmæglere.

Udvalget pegede dog samtidig på, at både personer med juridisk  og anden baggrund – alt efter sagstype og sagens nærmere karakter –  vil kunne være velegnede som retsmæglere. Ved tvister i forretningsforhold vil en forretningsadvokat eller en virksomhedsleder eksempelvis kunne mægle, og i byggesager kan det være hensigtsmæssigt  at bruge en bygningskyndig.

Det er til gengæld afgørende, at retsmæglere har indsigt i mægling  og forhandlinger, og udvalget lægger op til en adækvat oplæring.

Om baggrunden for lovforslagets indhold anføres det i de almindelige bemærkninger, pkt. 10.4.6.5:

”Departementet er enig i utvalgets forslag om å videreføre ordningen med  at domstolens dommere skal kunne være rettsmeklere, noe som  underbygges av evalueringen. At dommere er rettsmeklere, er i seg selv en  viktig faktor for at partene aksepterer og har tillit til  rettsmeklingsordningen. Departementet mener som utvalget at dommere  kan ha eller opparbeide seg en innsikt i rettsmekling som gjør dem særlig  egnet. Rettsmeklerrollen kan omvendt være en styrke for dommerrollen.  Bruk av dommeren som rettsmekler gir også mest effektiv utnytting av den  tiden dommeren allerede har brukt i saksforberedelsen. Departementet har  også merket seg at mange dommere ser på rettsmekling som en berikelse  ved siden av dommerrollen. På sikt vil rettsmekling kunne bli en naturlig  del av dommernes hverdag og faglige kompetanseområde.

Departementet understreker at det er viktig at dommeren klargjør sin rolle  som rettsmekler overfor partene. Dommeren må være særlig omhyggelig  med å forklare hva som skiller rettsmeklerrollen fra dommerrollen.

Departementet er videre enig i at også andre enn dommere bør kunne være  rettsmeklere, og at domstollederen skal sette opp et utvalg av rettsmeklere.  Utvalget bør bestå av personer med innsikt og erfaring på forskjellige  saksfelter som domstolen har til behandling, og som har de personlige  egenskaper som en rettsmekler bør ha. Særlig i mer omfattende saker med  et spesialisert faktum kan det være en fordel med meklere som har spesiell  innsikt både faktisk og juridisk i det felt den aktuelle saken gjelder, framfor  en dommer som er generalist uten spesiell kompetanse på feltet. Utvalget  kan også bestå av generalister (jurist eller advokat) med  meklingskompetanse som ikke trenger å være spesialister innenfor en  sakstype, og som kan brukes som rettsmeklere på linje med domstolens  dommere.”

For at sikre et udvalg af retsmæglere ved hver enkelt domstol, er det  pålagt lederen af hver domstol (undtagen Højesteret) at sammensætte  et udvalg af retsmæglere, der hver især har de nødvendige kompetencer som mægler og samlet set dækker en bred faglighed. Domstolene kan dog have fælles udvalg af retsmæglere.

1.2.2.5. Retsmæglingens forløb

Retsmæglingen foregår efter loven uden for retsmøder, hvilket indebærer, at møderne ikke er offentlige og skal foregå for lukkede døre.

Retsmægleren bestemmer i øvrigt den nærmere fremgangsmåde i  samråd med parterne. Loven nævner i den forbindelse udtrykkeligt,  at mægleren kan holde særskilte møder med parterne hver for sig.

Det understreges i den forbindelse, at mægleren skal rådføre sig  med parterne om behandlingen af sagen og forklare parterne om  fremgangsmåden, før mæglingen påbegyndes. Det er specielt vigtigt  at pointere over for parterne, at en retsmægler, som er dommer, ikke  optræder som dommer under retsmæglingen. Det vil også være naturligt at afklare en foreløbig tidsramme med parterne. En  retsmægling forudsættes gennemført uformelt og over et begrænset  tidsrum.

Parterne er forpligtet til selv at give møde under retsmæglingen.  Parterne kan møde med en procesfuldmægtig under retsmæglingen,  men procesfuldmægtigen kan altså ikke møde på vegne af parten.

Møder den ene part med advokat til retsmæglingen og den anden  part alene, kan det skabe en ubalance i styrkeforholdet mellem parterne, hvilket kan være et forhold, der taler imod at indlede retsmægling, jf. afsnit 1.2.2.3 ovenfor. Gennemføres retsmæglingen, må  retsmægleren sikre, at den part, der møder med advokat, ikke udnytter situationen.

Det er overladt til retsmægleren at afgøre, om der føres bevis i  forbindelse med retsmæglingen. Bevisførelse kan dog kun finde sted  med parternes samtykke. Samtykket må omfatte både bevisførelsen  og omfanget heraf. Skal en udenforstående person fremlægge bevis  eller afgive forklaring, må der også indhentes samtykke fra vedkommende, der ikke er forpligtet til at deltage i sagen.

Retsmægleren skal føre en protokol for retsmæglingen, som skal  angive domstolen, tid og sted for mæglingsmødet, sagens nummer,  mæglerens, parternes og procesfuldmægtigenes navne, om parterne  møder personligt, og eventuelt hvem som møder for dem. Det skal  endvidere angives, om det er afhørt vidner eller sagkyndige, og  hvem det er.

Der skal ikke tages referat fra mæglingen. En part kan dog kræve  egne forligstilbud protokolleret. Egne forligstilbud kan påberåbes  senere i processen og vil kunne have betydning for spørgsmålet om  sagsomkostninger, jf. nærmere afsnit 1.1.1 ovenfor.

Endvidere skal forlig, som skal være retsforlig, også indføres i  retsmæglingsprotokollen, men er retsmægleren dommer, kan dommeren i stedet vælge at indføre retsforliget i retsbogen.  Retsmæglingsprotokollen er offentlig, hvilket indebærer, at retsforlig  indgået efter retsmægling er offentligt.

Det som er protokolleret, omfattes ikke af tavshedspligten, jf.  nærmere afsnit 1.2.2.8 nedenfor.

1.2.2.6. Mæglerens rolle under mæglingen

Retsmægleren skal optræde upartisk. Retsmæglerens primære opgave  er at søge at klarlægge parternes interesser i sagen med henblik på at  opnå en mindelig løsning, herunder skal retsmægleren bidrage til at  klarlægge tvisten og parternes holdninger, klarlægge de interesser  parterne har i konflikten og mulige videregående interesser i en mindelig løsning, dvs. eventuelt en løsning, som også inddrager andre  forhold mellem parterne. Endvidere skal retsmægleren generelt  fremme kommunikationen mellem parterne.

Retsmægleren kan pege på forslag til løsning og drøfte styrker og  svagheder i parternes retlige og faktiske argumentation.

Retsmægleren kan således ikke fremsætte egne forslag til løsning  på parternes konflikt, men kan – ved at fremhæve mulige løsninger  eller pege på mulige mellemløsninger ud fra parternes egne forslag –  lede parterne frem til et forslag, som de selv fremsætter.

Det nærmere indhold af retsmæglingen og dermed retsmæglerens  rolle er ulovreguleret, men er beskrevet i lovforslagets almindelige  bemærkninger pkt. 10.4.8.5 (s. 125 f.):

”Departementet foreslår at rettsmeklingen skal gå ut på å tilrettelegge for  kommunikasjon mellom partene og hjelpe dem til å finne en løsning ut fra  deres interesser. Det er vanskelig å gi en presis bestemmelse som gir et  dekkende bilde av innholdet i en slik interessebasert meklingsprosess, men  departementet er enig med høringsinstansene i at lovbestemmelsen må  reflektere dette. Departementet er enig i at mekleren må kunne gi uttrykk  for styrke og svakhet i partenes argumentasjon.

Når det gjelder rettsmeklerens mulighet til å sette fram forslag til løsning,  foreslår departementet å dempe rettsmeklerens rolle noe i forhold til  utvalgets forslag. Det er i utgangspunktet partene selv som bør finne fram  til løsning av tvisten, og mekleres rolle er å bistå partene å finne fram til  denne. Rettsmekleren bør også kunne peke på forslag til minnelig løsning.  Det kan være naturlig at rettsmekleren bistår partene i å utvikle forslag til  løsning basert på partenes egne forslag. Også der partene selv ikke har satt  fram løsningsforslag, bør rettsmekleren kunne peke på en mellomløsning  basert på det partene særlig har vært opptatt av under meklingen.

Rettsmekleren må være varsom med å uttrykke seg på en måte som partene  kan oppfatte som uttrykk for hva en dom i saken sannsynligvis vil gå ut på  (domsprognose). Evalueringen gir grunn til anta at selvstendige forslag til  løsning fra mekleren lett kan bli oppfattet som domsprognose og dermed  også som et visst press fra meklerens side. Grunnlaget for å si hva som  sannsynligvis blir utfallet av en dom etter hovedforhandling med full  bevisførsel, vil være svakt, og det er fare for at partene da kommer til en  minnelig løsning på uriktige premisser. På sikt kan dette svekke  rettsmeklingens legitimitet. Departementet vil ikke utelukke at det i noen  tilfeller kan være riktig å gi en domsprognose, særlig i saker for tingretten  hvor en eller flere parter møter til rettsmekling uten advokat, og mekleren  mener klart at den ene parten vil vinne fram hvis saken kommer til doms.

Det kan da være riktig å gi uttrykk for sannsynlig domsresultat og bidra til  å gi en uvillig eller vanskelig motpart et mer realistisk syn på sin egen sak.

Rettsmekleren bør i utgangspunktet ikke stå som garantist verken for  rettslig riktig eller rimelig forlik. Meklingsprosessen og meklerens  opptreden bør i størst mulig grad gjennomføres slik at partene opplever at  en eventuell løsning er deres egen, og at de selv er ansvarlig for den. Det  kan likevel ikke utelukkes at enkelte parter vil føle behov for en viss  «garanti» fra mekleren før de gir seg inn på et forlik, og rettsmekleren må i  det konkrete tilfellet vurdere om det er riktig å imøtekomme behovet, jf.  ovenfor om selvprosederende parter i saker hvor utfallet ved en eventuell  dom framstår som klart for mekleren. Rettsmekleren må også kunne  reagere hvis partene legger opp til en løsning som innebærer ulovlige  forhold.”

1.2.2.7. Fortsat sagsbehandling, hvis enighed ikke opnås

Afsluttes sagen ikke i forbindelse med retsmæglingen, fortsætter behandlingen ved domstolen. Retten skal så vidt som muligt søge at  undgå, at forgæves retsmægling forsinker fremdriften i sagen.

En dommer, som har været retsmægler i sagen, kan kun deltage i  den videre behandling af sagen, hvis parterne anmoder om det, og  dommeren selv finder det ubetænkeligt.

1.2.2.8. Bevisforbud og tavshedspligt

Parterne kan hverken i den fortsatte eller en senere sag afgive parts-  eller vidneforklaring om det, som kom frem under retsmæglingen.  Videregiver en part oplysninger om retsmæglingen til en udenforstående, kan denne ikke i videre omfang end parten selv afgive forklaring om disse forhold. Retten kan ikke tage imod parts- eller vidneforklaring fra nogen om noget, som er fremkommet under  retsmæglingen, hverken ved behandling af den aktuelle sag eller i  andre sager.

Parterne er dog ikke afskåret fra at give oplysninger om konkrete  beviser, som er blevet fremlagt, nævnt eller forklaret om under  retsmæglingen, og som ikke på anden måde er fremkommet i retssagen. Uden en sådan undtagelse er der en vis risiko for, at en part kan  ”immunisere” vigtige beviser ved at fremlægge dem under mæglingen. Et bevis af denne karakter kan kræves fremlagt uafhængigt af  tavshedspligten, hvis sagen fortsætter efter forgæves mægling.

I anden sammenhæng end i senere retssager er udgangspunktet  derimod, at parten ikke har tavshedspligt. Parterne har dog tavshedspligt også i andre sammenhænge, hvis der foreligger et berettiget  behov for tavshed, og oplysningerne er meddelt under en klar forudsætning om, at de ikke viderebringes. Dette kan være stærkt personlige oplysninger eller oplysninger, der har forretningsmæssig betydning.

Retsmæglere og andre end parterne, der har deltaget i retsmæglingen, er pålagt tavshedspligt om det, som foregik under retsmæglingen. De kan dog afgive forklaring om, hvorvidt en aftale er i overensstemmelse med det, parterne var enige om under retsmæglingen.

1.2.2.9. Sagsomkostninger

I en sag, der afsluttes ved retsmægling, vil sagsomkostningerne typisk kunne bestå af salær mv. til sagkyndige, vidner og eksterne  retsmæglere. Som nævnt i afsnit 1.2.2.4 ovenfor skal parterne selv  betale salær til en retsmægler, der ikke er dommer ved den domstol,  der behandler sagen.

Et forlig vil kunne regulere spørgsmålet om sagsomkostninger.  Indgås forliget som et retsforlig, kan parterne bede retsmægleren  afgøre spørgsmålet. Bliver sagen ikke forligt, indgår udgifterne til  retsmæglingen som en del af de samlede sagsomkostninger, og omkostningsspørgsmålet skal da afgøres efter de almindelige regler herom.

2. Finland

2.1. Lag om medling i tvistemål i allmänna domstolar

Beskrivelsen i dette afsnit bygger først og fremmest på lovforslaget  (RP 114/2004 rd – Regeringens proposition til Riksdagen med  fùrslag til lagstiftning om medling i tvistemål och stadfästelse av  fùrlikning i allmänna domstolar) og Lagutskottets (lovudvalget)  betænkning hertil (LaUB 4/2005 rd).

Lovforslaget blev vedtaget som lov nr. 663 den 26. august 2005  og er trådt i kraft den 1. januar 2006.

I forbindelse med Justitsministeriets seminar om alternativ konfliktløsning i november 2005 beskrev dr. jur. Kaijus Ervasti de finske regler og baggrunden herfor, hvilke oplysninger indgår i dette  afsnit og i figur 1 nedenfor, hvor forløbet af en mæglingssag er beskrevet skematisk.

Figur 1: Skematisk beskrivelse af de alternative forløb, som en mægingssag kan have efter finsk ret.

Figur 1: Skematisk beskrivelse af de alternative forløb, som en mægingssag kan have efter finsk ret

2.1.1. Almene synspunkter

Den finske regerings grundlæggende overvejelser er beskrevet i pkt.
3.1 i lovforslagets almindelige bemærkninger (s. 17-19):

”Propositionen syftar till mångsidigare tvistlùsningstjänster i domstolarna  genom att utùka deras verksamhet med informell medling.

Fùrfarandet enligt gällande lag där man sùker en uppgùrelse i godo i  samband med fùrberedelsen räcker inte till fùr att ensamt fylla detta behov,  eftersom den medling som sker i samband med fùrberedelsen utgår från  yrkanden som redan fått juridisk precisering. Detta betyder att det  nùdvändigtvis inte längre finns fùrutsättningar fùr en medling som vill  fùrsùka närma parternas synpunkter. I detta senare skede sùker man  dessutom i regel efter en lùsning utifrån gällande rätt och inte med tanke på  vad som är mest ändamålsenligt fùr parterna.

Den medling som nu fùreslås är en alterna tiv procedur till rättegång.  Båda fùrfarandena syftar dock till att avgùra tvisten och till att parterna  skall fùrbinda sig till den lùsning som man kommer fram till. Detta betyder  att också medlingens syfte är fùrenligt med domstolarnas samhälleliga  uppgift som konfliktlùsare.

I avsnitt 1.1 om fùrlikning som tvistlùsning har det konstaterats att både  medlingen som metod och medlingens resultat har fùrdelar jämfùrt med  rättegång och dom. Vid medling tillspetsas inte parternas relation.  Medlingen är en flexibel metod som kan genomfùras mer kostnadseffektivt  än en rättegång, eftersom man t.ex. inte behùver lägga fram bevisning.  Uppgùrelsen kan bygga på allmänna skälighetssynpunkter och beakta  parternas ställning på ett ùvergripande sätt utan att vara bunden till  formuleringarna i talan. Parterna fùrbinder sig i regel bättre till en  uppgùrelse som tillkommit genom medling än till en dom, eftersom  medlingsuppgùrelsen motsvarar parternas gemensamma vilja medan en dom åtminstone i vissa avseenden strider mot den ena partens uppfattning.  En fùrlikning kan dessutom i vissa fall verkställas snabbare än en dom.

Fùrdelen med domstolsanknuten medling ligger särskilt i vissa  karaktäristiska drag som hùr samman med verksamhetsmiljùn.  Domstolarnas obundenhet och verksamhetens opartiskhet i fùrhållande till  parterna skapar fùrtroende fùr arbetets ändamålsenlighet. Domstolarna är  bl.a. specialister på att behandla och avgùra tvister. Därfùr kan man på  goda grunder anta att det finns användning fùr domstolsanknutna  medlingstjänster även om det inom olika branscher finns medlingstjänster  som tillhandahålls av privata aktùrer eller andra myndigheter än domstolar.  En särskild fùrdel med domstolsanknuten medling är att uppgùrelsen kan  stadfästas och bli bindande fùr parterna på ett sådant sätt att den blir  verkställbar.

Fùrslaget i denna proposition har också processekonomiska och  samhällsekonomiska syften. Med hänsyn till resursanvändningen och  resursallokeringen är det fùr såväl parterna i tvisten som domstolsväsendet  ändamålsenligt att tvisterna utreds och avgùrs i ett så tidigt skede som  mùjligt och hellre i godo än på formell väg. Detta blir särskilt uppenbart då  man ser på rättegångskostnaderna fùr tvistemål. Om saken avgùrs genom  medling kommer den inte upp till rättegång.

Det är också sannolikt att mùjligheten till medling kommer att främja att  tvister blir behandlade och avgjorda. En medling genomfùrs billigare än en  rättegång och i snabbare takt. Detta gùr det mùjligt att i ett  medlingsfùrfarande ta upp också sådana frågor där det behùvs utomstående  hjälp fùr att avgùra tvisten, men där man t.ex. på grund av  rättegångskostnaderna inte är villig att inleda rättegång i full skala. Detta  betyder att mùjligheten till medling främjar tillgången till rättssäkerhet.

Medlingen kommer att bli relativt fùrmånlig i ett kostnadsperspektiv. En  domare vid domstolen fungerar som medlare i tjänsten utan särskilt arvode  och parterna blir inte heller skyldiga att svara fùr den andra partens  kostnader fùr medlingen.

Meningen är att medlingen skall vara ett starkt partsfokuserat fùrfarande  och bygga helt på frivillighet. En part kan dock alltid få sin sak behandlad i  en rättegång utan hinder av bestämmelserna om medling. I avsnitt 3.2  påpekas det också att det inte är lämpligt att anvisa sådana ärenden till  medling där den ena parten har rättssäkerhetsfùrväntningar som är  uppenbart berättigade och som bäst kan uppfyllas genom ett avgùrande av  domstol enligt gällande lag.

Ett ärende skall tas upp till medling i domstol endast om båda parterna  ùnskar detta. En part kommer sålunda alltid att fatta beslut om huruvida  han eller hon vill att saken skall medlas eller att en påbùrjad medling skall  fortsätta.

Vid medling fùrsùker man komma fram till en uppgùrelse i godo utifrån  parternas egna utgångspunkter. Till skillnad från en rättegång är  medlingsfùrfarandet i materiellt hänseende inte tvistlùsning genom  tillämpning av gällande rätt. Detta betyder att medlarens roll är delvis  annorlunda än domarrollen i en rättegång. Medlaren skall i fùrsta hand  främja parternas egna fùrlikningssträvanden och hjälpa dem att uppnå  samfùrstånd genom att skapa ett gynnsamt samtalsklimat. Medlaren  erbjuder inte parterna en lùsning med visst innehåll. I ett medlaruppdrag  betonas i stället fùrhandlingsskicklighet och skapande av samtalskontakt  och växelverkan som bygger på parternas fùrväntningar och intressen.

Fùrslaget leder inte till ändringar i fùrfarandet där en uppgùrelse i godo främjas som en fas i rättegången. Fùrslaget innebär att man utùver detta får  ett nytt alternativ. Fùrslaget påverkar inte heller användbarheten av sådan  alternativ tvistlùsning som sker utanfùr domstol.

Det fùreslagna nya fùrfarandet kommer dock fùr sin del att fùrtydliga  statusen hos fùrlikningar som en rättegångsfas. Det har funnits olika  uppfattningar t.ex. om en domares mùjligheter att träffa parterna skilt fùr  sig under fùrberedelsen i tvistemål eller att upprätta eller stadfästa ett  fùrlikningsfùrslag som bygger mer på allmänna rimlighetsaspekter än på  tillämpning av gällande lag. Det medlingsfùrfarande som nu fùreslås tillåter  dessa fùrfaranden klart och tydligt. Ett ärende som vinner på att behandlas  på detta sätt kommer i framtiden att bli handlagt enligt det nya  medlingsfùrfarandet.”

2.1.2. Lovens anvendelsesområde

Loven finder anvendelse på tvistemål og ”tvistiga  ansùkningsärenden” (det anføres i lovforslaget, at de sidstnævnte  sager minder om egentlige tvistemål og ofte omhandler familieretlige  spørgsmål).

Udtrykket tvistemål må forstås således, at loven giver mulighed  for mægling i konflikter, som angår et retsligt anliggende mellem  parterne, og som ville kunne behandles og afgøres ved de almindelige domstole. Udtrykket tvistemål omfatter både sager, der endnu  ikke er indledt ved domstolene, og sager, der er under behandling  ved domstolene.

Det er kun privatretlige tvister, der omfattes af loven.  Ved fastsættelse af lovens anvendelsesområde er der ikke skelnet  mellem dispositive og indispositive sager. Det er således ikke hensigten at udelukke muligheden for mægling i indispositive sager. I lovforslaget peges der på, at en inddeling i henholdsvis dispositive og  indispositive sager ikke nødvendigvis angiver, i hvilket omfang der  kan opnås enighed mellem parterne, og det bør derfor stadig være  muligt at behandle sagerne ved mægling, selv om parterne ikke frit  kan indgå en aftale om alle elementer i sagen.

Det forventes, at loven primært vil finde anvendelse i byretterne  (tingsrätterna), men det er også muligt at anvende loven i de øvrige  instanser af de almene domstole. Mægling vil også kunne anvendes i  Højesteret, men behovet herfor antages ikke at være stort, idet parternes positioner her må forventes at være meget etablerede, ligesom  det primært vil være et spørgsmål om at få prøvet retslige spørgsmål.

2.1.3. Mæglingens formål

Efter lovens § 2 er formålet med mægling, at parterne når til en løsning i mindelighed.

Når mægling indledes, bør man have som mål, at alle spørgsmål i  en sag skal behandles i sin helhed med henblik på at opnå en samlet  løsning. Det kan dog under sagen vise sig, at kun visse dele af tvisten er egnet til at løses ved mægling. Er en domsforhandling indledt, fortsætter denne med behandlingen af de åbne spørgsmål. Der  henvises herom til afsnit 2.1.10 nedenfor.

2.1.4. Forudsætninger for mægling

Efter lovens § 3 kan mægling kun finde sted, hvis sagen er egnet til  mægling, og mægling i øvrigt er hensigtsmæssigt set i forhold til  parternes påstande.

Dette indebærer, at parterne ikke egenhændigt kan beslutte, at retten skal mægle i en civil sag. Det følger dog af dispositionsprincippet, at retten normalt skal tillade mægling, hvis parterne begærer  dette.

Der findes dog situationer, hvor det ikke er hensigtsmæssigt at tillade mægling, uanset om parterne har anmodet herom.

Skal sagen være egnet til mægling, må den for det første ikke være så tilspidset, at der ikke længere findes forhåbning om, at parterne  kan nå til enighed, jf. herved afsnit 2.1.3 ovenfor.

Selvom sagen indholdsmæssigt er egnet til mægling, bør mægling  alligevel ikke indledes, hvis det er uhensigtsmæssigt i forhold til parternes forventninger og krav.

Såfremt parterne har en forventning om at få afgjort en principiel  problemstilling, vil en dom, som bygger på gældende ret, eksempelvis lettest kunne opfylde disse forventninger.

Ligeledes skal mægling ikke anvendes, hvor parterne ikke har en  jævnbyrdig stilling i deres indbyrdes forhold, og der derfor er risiko  for, at den ene part ikke kan beskytte sine interesser tilstrækkeligt i  en mæglingssituation.

Mægling bør endvidere ikke anvendes, hvor sagen eller parternes  påstande er så uklare eller ustrukturerede, at sagen ikke ville kunne  afgøres ved en domstol, herunder hvis sagen f.eks. ikke indeholder  egentlige juridiske spørgsmål.

Desuden bør mægling ikke anvendes, hvor sagen har en så ubetydelig økonomisk værdi, at der ikke er overensstemmelse med arbejdsbyrden, omkostningerne ved mæglingen og værdien for parterne.

Afgørelsen af, om mægling skal indledes, er således en retlig bedømmelse, og parterne har derfor ikke en lovmæssig ret til at få en  sag behandlet ved mægling.

2.1.5. Mæglingens indledning

Mægling kan både foretages i sager, som endnu ikke er indledt ved  retten, og i verserende sager.

I sager, som endnu ikke er indledt ved retten, indgives en særskilt  ansøgning om mægling til retten af en eller flere parter i tvisten. Ansøgningen skal være skriftlig og angive, hvad tvisten omhandler, og  hvorledes parternes påstande er forskellige fra hinanden. Der skal  også vedlægges en begrundelse for, hvorfor sagen findes egnet til  mægling.

Ansøgningen skal ikke udformes som en almindelig stævning,  hvor parternes krav præsenteres og motiveres i detaljer. Parterne kan  derfor med ret frit ordvalg beskrive, hvilke forhold mellem parterne  der er tale om, hvilke uoverensstemmelser der udspringer heraf og  baggrunden herfor. Ansøgningen skal beskrive uenighederne mellem  parterne og deres forventninger i sagen.

Det anføres i lovforslaget, at det findes hensigtsmæssigt med en  kortfattet ansøgning for at undgå en unødvendig yderligere tilspidsning af parternes konflikt.

Retsforholdet og tvisten bør dog beskrives så præcist, at en domstol kan bedømme, om sagen omfattes af lovens anvendelsesområde,  jf. afsnit 2.1.2 ovenfor, og om domstolen er kompetent, jf. afsnit
2.1.11 nedenfor. Det skal ligeledes være muligt for en dommer at  danne sig et indtryk af, om sagen er egnet til mægling, jf. afsnit
2.1.4 ovenfor.
Loven indeholder ingen bestemmelse om, at ansøgningen kan afvises eller kræves rettet, såfremt den er utilstrækkelig. Dette skyldes,  at mæglingen skal være frivillig. Domstolen kan dog – som et led i  sin almindelige service – gøre opmærksom på evt. mangler ved ansøgningen, og give parterne mulighed for at rette disse.

Indledning af mægling efter ansøgning har ikke betydning for de  gældende forældelsesfrister. Påbegyndelse af mægling i en sag, der  ikke har været til behandling ved domstolene, vil således ikke hindre  forældelse i at indtræde. Det bemærkes herved, at en lovbestemmelse, hvorefter indledning af mægling skulle afbryde forældelse, er  svær at forene med de mere uformelle krav til beskrivelsen af sagens  genstand i en ansøgning om mægling.

En sag, som allerede er indledt ved en domstol, kan henvises til  mægling på begæring af en eller flere parter. Begæringen, der kan  formuleres frit, skal indleveres til retten inden sagens forberedelse er  afsluttet.

En sagsøger kan allerede i sin stævning angive, at de fremsatte  påstande først skal være genstand for mægling, inden sagen behandles nærmere.

Det bemærkes, at muligheden for en succesfuld mægling øges,  hvis mæglingen er indledt, før sagen har været behandlet for domstolene. Sager, der er påbegyndt ved domstolene, vil ofte være mere  tilspidsede, og derfor sværere at løse ved mægling. Der findes dog  stadig sager, hvor det kan være hensigtsmæssigt at påbegynde mægling, selv om sagen er under behandling for domstolene. Dette kan f.eks. være i tilfælde, hvor en sag er anlagt for at afbryde en forældelsesfrist, og hvor muligheden for mægling muligvis ikke er undersøgt tilstrækkeligt, inden stævningen indgives.

Mægling indledes på begæring af en eller flere af parterne. Domstolene kan derfor som udgangspunkt ikke indlede mægling uden  initiativ fra parterne. Domstolen kan dog under en igangværende sag  spørge parterne, om de ønsker tvisten løst ved mægling.

Før mægling kan indledes, kræves samtykke af alle parter i sagen.  En begæring eller ansøgning om mægling, som ikke afgives på vegne af alle parter, skal på behørig vis meddeles de andre parter, og  der skal yderligere foretages en høring af disse parter omkring ansøgningen eller begæringen. Høringen kan ske uformelt, dvs. både  skriftligt, mundtligt, og herunder evt. blot telefonisk.

Som anført i afsnit 2.1.4 ovenfor er det retten, der afgør, om  mægling skal indledes. Rettens beslutning om, at mægling ikke skal  finde sted, skal begrundes. Derimod behøver en beslutning om indledning af mægling ikke være ledsaget af en begrundelse.

Verserer en sag allerede ved en domstol, når mægling indledes,  bliver domsforhandlingen sat i bero, indtil resultatet af mæglingen  foreligger. Bliver konflikten løst ved mægling, bliver mæglingsresultatet også resultatet i retssagen. Bliver konflikten ikke løst ved mæglingen, genoptages domsforhandlingen ved domstolen.

2.1.6. Mæglere og deres medhjælpere

En dommer ved den domstol, som behandler sagen, beskikkes som  mægler i sagen for at lede mæglingen. Mægleren beskikkes af retten,  når den træffer afgørelse om at indlede mægling.

I forarbejderne anføres det, at dommere har forudsætninger for at  behandle konflikter og er upartiske og neutrale. Disse egenskaber er  også nødvendige i en mæglingssituation.

Mæglerne udpeges på samme måde, som dommere udpeges til  almindelige sager. Parterne har således ingen indflydelse på valget af  mægler og kan ikke derfor ikke betinge deres samtykke til mægling  af, at en særlig dommer udnævnes til mægler.

For at mæglingen kan blive succesfuld, er det vigtigt, at den udpegede dommer er interesseret i opgaven, og at parterne har tillid til  denne. Det bemærkes, at mægling kræver visse færdigheder, herunder til samarbejdsevner, som normalt ikke er nødvendige for behandling af andre sager for domstolene. Hvervet som mægler bør alene  tildeles de dommere, som er interesserede i at fungere som mæglere.

Med parternes samtykke kan retten endvidere udpege en fagkyndig medhjælper for at sikre den nødvendige ekspertise i sagen eller  for i øvrigt at fremme mæglingen.

Det anføres i den forbindelse, at en person, som er ekspert på et sagsområde, til tider kan have bedre forudsætninger for at forstå tvistens kernepunkter og derved for at løse den. Der henvises herved  til, at man i Norge har gode erfaringer med at udpege en fagkyndig  til at bistå dommeren ved retsmægling. Der kan ikke stilles særlige  krav til medhjælperens kompetencer, da der afhængig af sagens karakter kan være behov for mange forskellige fageksperter.

Loven indeholder ingen bestemmelse om fordelingen af omkostningerne ved antagelse af en medhjælper, hvilket indebærer, at medhjælperens salær mv. betales solidarisk af parterne, hvis der ikke kan  opnås enighed om andet. Det er ikke hensigten, at retten skal indblandes i fastsættelsen af salæret til medhjælperen.

2.1.7. Mæglingens forløb

Loven indeholder alene visse centrale principper om mæglingens  forløb, da det ikke har været lovgivers intention detaljeret at regulere, hvorledes mæglingen skal foregå.

Det er således hensigten, at parterne – med mæglerens bistand –  skal aftale den nærmere fremgangsmåde for mæglingen. Det findes  hensigtsmæssigt, at fremgangsmåden tilpasses parternes situation og  forventninger, og at mæglingen er uformel og fleksibel med henblik  på at finde en løsning i mindelighed. Hermed tilstræbes det at fastholde mæglingen som et uformelt alternativ til en retssag.

Mægleren bør fremlægge et forslag til den nærmere fremgangsmåde, som skal følges i sagen, og diskutere forslaget med parterne.  Det er vigtigt, at mægleren hører på parternes ønsker vedrørende  mæglingen og ikke overtaler parterne til at følge den fremgangsmåde, som mægleren selv ønsker. Kan der ikke opnås enighed, fastsætter mægleren fremgangsmåden. Kan en part ikke acceptere denne  fremgangsmåde, kan parten stoppe mæglingen.

For at sikre retssikkerheden og fremme tilliden til retsmægling indeholder loven bestemmelse om, at mægling skal gennemføres hurtigt og under iagttagelse af upartiskhed og objektivitet.

Det er vigtigt, at mæglingen gennemføres hurtigt, da mæglingen,  såfremt den mislykkes, vil føre til en udskydelse eller afbrydelse af  den egentlige rettergang.

Kravene til upartiskhed og objektivitet indebærer, at parterne skal  behandles ligeligt og have de samme muligheder for at fremkomme  med deres synspunkter og argumenter.

Det anføres herved endvidere, at mægleren bør søge at opnå et  forlig i enighed mellem parterne, uden alt for stærkt at tilkendegive  sin mening om parternes krav. Afviser mægleren et krav, kan dette  føre til, at parten bliver mistroisk over for mægleren, og støtter  mægleren en parts påstand, kan parten blive for nonchalant i forhandlingerne med modparten.

Det fremgår endvidere af loven, at mægleren skal høre parterne  og drøfte med dem. Med samtykke fra parterne kan også andre personer høres, og andre udredninger fremlægges.

Der vil som udgangspunkt ikke være behov for bevisførelse i  mæglingssituationer, da der ikke søges en retsafgørelse, men en løsning i mindelighed. Der kan dog i visse situationer være behov for  en udredning af visse omstændigheder, hvorfor en vis form for bevisførelse skal være mulig. Dette kan være både skriftlige og mundtlige udredninger fra parterne selv eller andre. Der bestemmes ikke  nærmere regler omkring bevisførelsen, da det er meningen, at parterne selv i enighed skal aftale omstændighederne herved. Bevisførelse kan således kun tillades med begge parters samtykke.

Vidner i mæglingssituationer er ikke under ed eller lignende som  under retssager og kan tale frit under mæglingen. De har ikke ret til  godtgørelse for deres medvirken.

Endelig bestemmer loven, at mægleren har mulighed for at holde  særskilte møder med parterne. Mægleren kan således drøfte med en  part, uden at den anden part er til stede, såfremt begge parter samtykker heri. Forhandlinger med parterne enkeltvis skal således aftales  med begge parter.

Det bemærkes i lovforslaget, at en mægling med fordel kan opdeles i forskellige faser:

2.1.8. Mæglerens rolle under mæglingen

Mægleren skal bistå parterne i deres forsøg på at opnå enighed og en  løsning i mindelighed. Mæglingens funktion er først og fremmest at  støtte parternes proces i at nå frem til en enighed og ikke at tilbyde  dem en udefrakommende løsning på deres problem.

Parternes forventning til mægling er, at de selv skal finde en løsning, hvorfor mægleren blot skal opretholde et gunstigt forhandlingsklima og sørge for, at mæglingen skrider fremad.

Mægleren kan dog på begæring eller med samtykke fra parterne  fremlægge et forslag til en afgørelse på parternes konflikt. Det forudsættes imidlertid, at mægleren kun handler på begæring eller med  samtykke fra parterne, så mæglerens evt. løsningsforslag og lignende  ikke kommer som nogen overraskelse.

Det fremgår af loven, at også mægleren kan fremkomme med løsningsforslag ud fra en rimelighedsvurdering, således at mægleren  begrunder sit løsningsforslag med, hvad der er ret og rimeligt. Forslaget kan dog ikke stride imod indispositive bestemmelser.

For at sikre udvikling i mæglingsforhandlingerne kan det endvidere være nødvendigt at behandle yderligere omstændigheder, som også påvirker forholdet mellem parterne, uden at være nævnt i stævningen eller ansøgningen om mægling.

Der kan således søges både alternative og kreative løsninger, som  kan godtages af begge parter, og som ikke nødvendigvis behøver at  være de samme, som man ville komme frem til efter gældende ret.

2.1.9. Stadfæstelse af forlig

Forlig indgået under mæglingen kan stadfæstes som en afgørelse.  Dette gælder også i de sager, hvor der ikke samtidig er anlagt sag  ved retten.

Det anføres herved, at såfremt mæglingen skal opfylde forventningerne til retssikkerhed og medføre en permanent løsning på parternes konflikt, må den løsning, som parterne er nået frem til, være  retligt bindende mellem parterne.

I spørgsmål om forlig og stadfæstelse heraf gælder de samme regler i loven, som finder anvendelse for forlig i retssager. Et forlig,  som stadfæstes i en mæglingssituation, kan dog også gælde andet end  parternes oprindelige påstande. Dette indebærer en udvidelse i forhold til forlig, som stadfæstes i forbindelse med retssager, idet disse  som udgangspunkt ikke kan bevæge sig ud over parternes påstande.  For at muliggøre kreative løsninger og for at sikre mæglingens anvendelighed er det i et forlig muligt at bevæge sig ud over parternes  oprindelige påstande.

Rettens stadfæstelse forudsætter klar identifikation af det spørgsmål, som der er opnået forlig om, og at slutresultatet er så klart og  tydeligt formuleret, at det kan gennemføres umiddelbart.

Som udgangspunkt skal forliget stadfæstes af den dommer, som  har været mægler i sagen.

2.1.10. Mæglingens afslutning

Lovens § 9 indeholder bestemmelse om afslutning af en påbegyndt  mægling.

Mæglingen afsluttes for det første, når forliget stadfæstes, eller  når parterne meddeler mægleren, at de har opnået enighed.

Der er ikke krav om at meddele forligsvilkårene til udenforstående, herunder retten, hvis forliget ikke ønskes stadfæstet. I dette tilfælde kan parterne afslutte en evt. påbegyndt retssag ved meddelelse  herom til retten.

Mæglingsforlig, som stadfæstes, fungerer også som forlig i en  evt. påbegyndt retssag mellem parterne, hvorefter retssagen afsluttes.  Omhandler forliget kun en del af den påbegyndte retssag, fortsætter  retssagen som udgangspunkt for resten af sagen.

Mæglingen afsluttes for det andet, når en part meddeler mægleren, at han eller hun ikke længere ønsker mægling i sagen.

En meddelelse om, at mægling ikke længere ønskes, kan gives  mundtligt og behøves ikke begrundes. Mæglingen afsluttes umiddelbart efter, at meddelelsen er afgivet, og den anden part kan ikke forlange, at mæglingen skal fortsætte.

Endelig afsluttes mæglingen, hvis mægleren beslutter, at mægling  ikke længere bør finde sted.

Mægleren kan således på eget initiativ afbryde mæglingen. Dette  kan f.eks. ske, hvis parterne ikke følger den fremgangsmåde, der er  opnået enighed om, eller hvis parterne ikke aktivt deltager i mæglingen, og mægleren derfor finder det nytteløst at fortsætte mæglingen.  Det kan endvidere være mæglerens opfattelse, at mæglingen strider  mod den ene parts interesser.

Mæglerens afbrydelse af mæglingen må ikke komme som en overraskelse for parterne og kan derfor kun finde sted, efter at parterne  er blevet hørt i sagen.

Parterne skal underrettes af mægleren, når mæglingen afsluttes,  fordi den ene part eller mægleren selv har udtrykt ønske om at afslutte mæglingen.

Selv om parterne ofte vil have fået denne besked gennem mæglingen, er det vigtigt, at parterne får udtrykkelig besked om, at mæglingen er afsluttet. Når rettergang i sagen er påbegyndt, bør der også  gives meddelelse om, at retssagen fortsætter.

Når mæglingen afsluttes, uden at der er indgået et forlig, i en sag,  som er indledt ved en domstol, fortsætter behandlingen af sagen for  domstolen efter de almindelige regler for behandling af tvister. Sagen fortsætter fra det punkt, sagen var nået til, da mæglingen påbegyndtes. Den dommer, der var mægler i sagen, kan ikke fortsætte  som dommer ved retssagen, og en ny dommer må derfor udpeges, jf.  herved afsnit 2.1.16 nedenfor.

Behandlingen af sager, som ikke i øvrigt verserer ved retten, afsluttes samtidigt med mæglingen.

2.1.11. Domstolens kompetence

Mæglingen foretages af den domstol, som ville have været kompetent til behandling af sagen, hvis der var anlagt retssag. Dette gælder  både for sager, som er indledt for retten, og sager som er startet ved  mægling.

Det bemærkes dog, at spørgsmål om domstolens kompetence ikke  bliver relevant, hvis der ikke gøres indsigelser af en af parterne, da  partnere som udgangspunkt frit kan vælge forum. Valg af domstol til  mæglingen skal derfor som udgangspunkt heller ikke begrundes. For  visse typer sager findes tvingende forumbestemmelser, og disse skal  også følges i mæglingssituationer.

I de tilfælde, hvor en sag allerede er indledt ved en kompetent  domstol, bør denne domstol ligeledes være forum for mæglingen,  uanset at der findes andre kompetente domstole.

Domstolen træffer beslutning om indledning af mæglingen og afgørelser om mæglingen i den sammensætning, som gælder for domstolens beslutninger i forbindelse med forberedelsen af sager. I denne  sammensætning behandler domstolen en begæring om mægling og  afgør, om mæglingen skal indledes.

2.1.12. Parternes repræsentanter

Spørgsmålet om parternes umiddelbare deltagelse i mæglingen og  deres ret til at antage partsrepræsentanter og andre medhjælpere reguleres af de almindelige civilretlige regler herom.

Parterne kan således lade sig repræsentere af advokater, medmindre mægleren bestemmer, at de skal møde personligt til mæglingen.

Mægleren bør i hver sag konkret vurdere om parterne bør møde  personligt til mæglingen. Dette vil ofte være hensigtsmæssigt, da der  tilstræbes en frivillig løsning på parternes konflikt, og parterne kan  ved personlig repræsentation danne sig et billede af situationen og  frem komme med umiddelbare kommentarer og synspunkter.

Det kan dog samtidig være en fordel, at parterne har en medhjælper, som er fortrolig med mægling eller advokatvirksomhed, og som  kan bedømme situationen mere objektivt end parterne.

Møder en part ikke til mæglingen, tillægges det ikke parten processuel skadevirkning. En parts udeblivelse kan derimod føre til, at  mægleren afslutter mæglingen på grund af manglende engagement fa  parterne.

2.1.13. Mæglingens offentlighed

Den finske lov om offentlighed ved rettergang finder i tillempet form  også anvendelse i mæglingssituationer.

Mægling, der foretages i regi af domstolene, skal således som udgangspunkt være offentlig, og offentligheden skal kun begrænses i  den udstrækning det er strengt nødvendigt og kan ske efter loven om  offentlighed i rettergang.

Offentligheden tilgodeser efter lovforslaget den demokratiske kontrol med retssystemet, da offentlighedens tilstedeværelse er med til at sikre, at mægleren handler upartisk og objektivt. Offentligheden er  derfor tillige i parternes interesse.

Mæglingen er dog ikke offentlig, når mægleren holder et særskilt  møde med den ene af parterne. Denne fase af mæglingen omhandler  ofte fortrolige oplysninger, som en part ikke ønsker at dele med den  anden part. Det er derfor naturligt, at heller ikke offentligheden skal  være til stede, når modparten ikke har ret til det. Der findes også en  risiko for misbrug af situationen, da modpartens bekendte eller lignende ville kunne overvære mæglingen og rapportere videre til modparten.

Også andre dele af mæglingen kan på begæring af en part behandles uden offentlighedens tilstedeværelse, hvis der er risiko for, at et  forlig ellers ikke vil opnås, og tungtvejende grunde ikke kræver, at  mæglingen er offentlig. De tungtvejende modhensyn kan f.eks. være  hensynet til offentlighedens kontrol af mæglingens forløb eller hensynet til offentlighedens indsigt i sager, der omhandler spørgsmål af  samfundsmæssig stor betydning.

Denne mulighed kan f.eks. anvendes på de stadier af mæglingen,  hvor parterne sammen vurderer forligsvilkårene. Det antages, at offentlighedens tilstedeværelse i disse situationer kan påvirke parternes  aftalefrihed og modvirke en fordomsfri behandling.

Det er mægleren, der bedømmer, om der er risiko for at forlig ikke ville kunne opnås ved offentlighedens tilstedeværelse. Mægleren  bør generelt være åben over for parternes ønske om behandling af  sagen bag lukkede døre for at sikre, at mæglingen lever op til parternes forventninger og for at bevare deres tiltro til en løsning i mindelighed. Anmoder en part om en behandling bag lukkede døre, fordi  der er risiko for, at forlig ikke vil opnås ved offentlighedens tilstedeværelse, vil betingelserne således normalt være opfyldt.

Stadfæstede forlig er som udgangspunkt også offentlige. Indeholder forliget fortrolige oplysninger, skal den del af forliget, som svarer til en domskonklusion, stadig være offentlig. Kommer parterne  frem til et forlig uden at stadfæste dette ved domstolen, forbliver  forliget en sag mellem parterne og bliver derfor ikke offentligt.

2.1.14. Forbud mod udnyttelse af oplysninger

En part kan ikke i en senere sag påberåbe sig sådanne oplysninger  eller indrømmelser, som modparten fremlagde under mæglingen for  at opnå et forlig. Modparten har dog mulighed for at samtykke til  påberåbelsen af oplysningerne eller indrømmelserne.

”Senere sag” omfatter både en retssag, som var indledt før mæglingens start og fortsætter efter, at mæglingen er mislykkedes, og en  anden senere sag mellem parterne om emnet.

2.1.15. Omkostninger ved mægling

En part betaler selv for sine omkostninger ved mæglingen, og en part  kan derfor ikke i en retssag kræve sine mæglingsomkostninger erstattet af modparten.

At parterne selv skal stå for deres omkostninger ved mæglingen  stemmer godt overens med mæglingens formål, som ikke er at give  den ene eller anden part ret, men at komme frem til en løsning der  kan accepteres af begge parter.

Omkostninger omfatter for det første afgift for rettens behandling  af sagen, og denne afgift betales af den (eller de) part(er), der begærer mægling. Herudover vil omkostningerne omfatte udgifter til de  repræsentanter og medhjælpere, som parterne (eller retten med parternes samtykke) antager.

Sagsomkostninger ved retsmægling er omfattet af retshjælpsloven,  og er en part berettiget til fri proces, er det i sidste ende staten, der  afholder denne parts sagsomkostninger.

2.1.16. Mægleres habilitet

De almindelige regler om dommeres habilitet finder også anvendelse  på mæglere og deres medhjælpere.

Dette indebærer, at en mægler ikke kan være dommer i en sag,  hvor dommeren har optrådt som mægler. Dette gælder både for sager, der er indledt før og fortsætter efter mæglingen, og sager, der  senere opstår mellem parterne.

Det anføres herved, at en mægler, som har været mægler i en sag,  er i så høj grad engageret i sagen og i at finde en overenskomst mellem parterne, at denne ikke længere er egnet til at behandle sagen ud  fra juridiske synspunkter. Ligeledes kan parternes tiltro til mægleren  have lidt skade af, at der ikke kunne opnås et forlig i sagen, og at  sagen derfor måtte fortsætte for retten.

2.1.17. Kæreforbud

Beslutninger om, at mægling skal indledes eller afsluttes, og om, at  en begæring om mægling skal afslås, kan ikke appelleres.

Mægling kan kun indledes med samtykke af samtlige parter, og  der er derfor ikke noget behov for, at en beslutning om at indlede  mægling kan kæres.

I de tilfælde, hvor en begæring om mægling afvises, vil parterne  allerede kunne have indledt sagen for retten, hvorefter sagen vil fortsætte her ved afvisningen af begæringen, og hvis sagen endnu ikke  er indledt som retssag, vil parterne altid have denne mulighed.

Det vil endvidere altid bero på en konkret vurdering fra domstolens side, om en begæring om mægling bør efterkommes, og de betingelser, der skal være opfyldt for at indlede mægling, er samtidig forholdsvis vage.

De grunde, der kan give anledning til at afslutte en mægling, er  alle af en sådan beskaffenhed, at det ikke vil give mening at kære en  beslutning om at afslutte en mægling. Mæglingen forudsætter, at  begge parter er engagerede, og det er derfor meningsløst at fortsætte  en sag, hvis det er tydeligt, at den ene part ikke ønsker at deltage.  Dette gælder både i de tilfælde, hvor den ene part har ønsket mæglingen afsluttet, og hvor mægleren har ønsket at afslutte mæglingen.

2.1.18. Afgifter

Retsafgiften for mægling er ens, uanset om sagen er startet som en  retssag, eller om sagen er gået direkte i mægling. Det er den eller de  personer, der begærer mæglingen, som skal betale afgifterne. Begæres mægling af flere personer sammen, skal der kun betales én behandlingsafgift, som parterne afholder solidarisk.

Behandlingsafgiften skal betales, når beslutningen om at indlede  eller afvise mæglingen træffes. Såfremt mæglingen indledes, vil afgiften derved allerede være betalt, hvilket er med til at bevare parternes engagement i mæglingen.

Ansøgningsafgiften er fastsat til 40 euro, når mægling afvises, og  100 euro, når mægling indledes. De 100 euro svarer til rettergangsafgiften for retssager, som afgøres under den mundtlige forberedelse,
f.eks. ved forlig.
Det bemærkes, at der bør opkræves en afgift for ansøgninger om  mægling, også selv om disse afvises, da parterne således opfordres  til at overveje sagen nøje, før de beslutter sig for at ansøge om mægling.

Ansøges der om mægling ved landsretten, betales en afgift på 65  euro, uanset om mægling tillades eller ej. Opnås et forlig ved mægling, skal der kun betales afgift for behandlingen af ansøgningen,  mens der også skal betales rettergangsafgift, hvis mæglingen ikke  lykkes, og sagen derved skal afgøres ved retssag.

Der opkræves kun rettergangsafgift, hvis sagen allerede er indledt  som retssag, inden mæglingen påbegyndes, eller hvis mæglingen  mislykkes og senere indledes som retssag. Begæres mæglingen senest samtidigt med indgivelsen af stævning, skal rettergangsafgift  ikke betales.

2.1.19. Sager om børns stilling og rettigheder

Visse sager om børns stilling og rettigheder kan efter lovens ordlyd  løses ved mægling, når de omhandler spørgsmål om børns underhold, forældremyndighed og samværsret. Mæglingen skal i givet fald  gennemføres, så den sikrer barnets bedste.

Sager om børn kan kun behandles under mægling, når de omhandler spørgsmål om forældremyndighed, samværsret og underhold.  Mægling skal derimod ikke være mulig, når sagen omhandler  spørgsmål om faderskab, adoption eller værgemål.

Mægling skal endvidere ikke foretages, hvor barnet er part i en  almindelig privatretlig retstvist. Reglerne om mægling kan her anvendes, hvis den mindreårige er bistået ved en værge.

Mæglingen skal gennemføres, så den sikrer barnets bedste. Mæglingens forløb skal derfor tilrettelægges, så den ikke skader barnet,  og så der på bedst mulig måde tages hensyn til barnets situation.  Dette skal sikres af både forældrene og mægleren. Medfører omstændighederne ved mæglingen, at denne ikke længere er til barnets  bedste, skal mægleren afslutte mæglingen.

Barnet bliver part i sagen, og har derfor samme rettigheder, som  andre parter efter loven. Er barnets værge samtidigt part i sagen,
f.eks. en forælder, skal der sørges for, at barnets egne synspunkter  kommer frem.

Ved vurderingen af, hvorvidt mægling skal indledes, skal der også  tages hensyn til barnet alder og udvikling. Modsætter et tilstrækkeligt modent barn sig mægling, vil der ofte ikke være grund til at indlede denne. Der skal ligeledes tages hensyn til forældrenes indbyrdes  stilling og til, om disse udelukkende vil behandle sagen til barnets  bedste.

Det kan være en fordel at udpege en socialrådgiver til at bistå  mægleren, da denne vil kunne hjælpe til at udrede, hvorledes barnet  forholder sig til forskellige løsningsforslag.

Da barnet er part i sagen, vil mægleren kunne holde særskilte møder med dette for at udrede, hvorledes barnet selv ønsker sagen løst.  Disse møder skal dog kun holdes, hvis barnets udviklingsniveau tillader dette.

Ved stadfæstelsen af et forlig skal domstolen altid tage hensyn til  barnets bedste og bestemmelserne i lov om forældremyndighed og  samværsret og i lov om underhold for børn. Lever forliget ikke op til  disse krav, skal stadfæstelsen afvises, og mæglingen afsluttes som  resultatløs.

I sager om underhold for børn er hensynet til barets bedste dog  ikke lige så vigtigt som i de andre to sagstyper. Domstolen skal i  sager om underhold kun løse tvisten mellem forældrene, således at  retten ikke kan fastsætte højere underholdsbidrag end det påståede,  og heller ikke kan fastsætte lavere bidrag, end en forælder har samtykket i at betale. Der skal dog stadigt tages hensyn til barnets behov  og forældrenes evne til at forsørge barnet.

3. Sverige

Den 22. juni 2005 igangsatte den svenske regering et udredningsarbejde, der skal belyse forudsætningerne for en alternativ behandling  af dispositive civilretlige tvistemål, der kan tilbyde fleksibilitet og  som hurtigt kan lede til en retskraftig afgørelse. Der peges i den forbindelse på, at mægling kan være en relevant måde at opnå en hurtig  afslutning på tvisten.

Udredningsarbejdet skal afsluttes inden den 28. februar 2007.  Beskrivelsen i dette afsnit stammer fra regeringsbeslutningen om  udredningsarbejdet (dir. 2005:77 om alternativa former fùr  tvistlùsning vid tingsrätt).

3.1. Nuværende muligheder for tvistløsning

”Fùr personer eller fùretag som har hamnat i tvist med varandra och  inte kan lùsa tvisten på egen hand står flera olika mùjligheter till  buds.

En mùjlighet är att gå till domstol och få saken prùvad där som  tvistemål. Reglerna om fùrfarandet vid allmän domstol i tvistemål  finns i rättegångsbalken. Fùrfarandet i fùrsta instans - tingsrätt - är  uppdelat i ett skede fùr fùrberedelse och ett skede fùr avgùrande och  inleds med kärandens stämningsansùkan. Tingsrättens avgùrande kan  ùverklagas till hovrätten. Fùr dispositiva mål, dvs. mål där  fùrlikning om saken är tillåten, krävs prùvningstillstånd i hovrätten,  om tvistefùremålets värde uppenbart inte ùverstiger ett  prisbasbelopp. Hovrättens avgùrande kan ùverklagas till Hùgsta  domstolen. Fùr att Hùgsta domstolen skall ta upp målet till prùvning  krävs alltid att prùvningstillstånd meddelas.

En rad reformer har genomfùrts i syfte att effektivisera  fùrfarandet i allmän domstol. Bland annat finns numera en mùjlighet  fùr parterna att redan innan en tvist har uppstått avtala om att inte  ùverklaga en dom i ett ordinärt dispositivt mål. Domarens skyldighet  att genom materiell processledning verka fùr att tvistefrågorna blir  klarlagda och att parterna anger allt som de vill åberopa har  framhållits i lagstiftningen. Mùjligheterna att i en process ingripa  mot parter som inte lojalt medverkar i fùrfarandet har fùrstärkts på  flera sätt. Regler som ger mùjlighet till ett enkelt avgùrande på  handlingarna eller i vart fall utan en särskild fùrhandling har byggts  ut. Vidare har det infùrts en mùjlighet fùr tingsrätten att hänskjuta en  prejudikatfråga till Hùgsta domstolen fùr prùvning.

I mars 2005 ùverlämnade regeringen till riksdagen propositionen  En modernare rättegång - reformering av processen i allmän domstol (prop. 2004/05:131). I propositionen lämnar regeringen fùrslag till  fùrändringar av det processuella regelverket. Det ùvergripande syftet  med fùrslagen är att skapa en modernare rättegång i allmän domstol  som uppfyller kraven på en rättssäker, effektiv och ändamålsenlig  handläggning av mål. Det fùreslås bl.a. uppmjukningar av kravet på  muntlighet samt enhetligare regler fùr sammanträden. Ett antal  fùrslag syftar till att betona parternas ansvar fùr att målet drivs  framåt. I propositionen lämnas vidare fùrslag som syftar till en mer  ändamålsenlig hovrättsprocess. När det gäller den frågan fùreslås  bland annat att systemet med prùvningstillstånd utvidgas till att  omfatta flertalet slag tvistemål som ùverklagas från tingsrätt till  hovrätt. Riksdagen har numera antagit regeringens fùrslag.

Ett av syftena med fùrberedelsen i ett dispositivt mål är att  klarlägga om det finns fùrutsättningar fùr fùrlikning. I ett dispositivt  mål skall rätten, i den mån det är lämpligt med hänsyn till målets  beskaffenhet och ùvriga omständigheter, verka fùr att parterna träffar  en fùrlikning.

Fùrlikningsfùrfarandet är inte bundet till en viss form, utan  domaren har stor frihet att agera utifrån vad han eller hon anser är  lämpligt i det enskilda fallet. Domaren får dock inte utsätta sig fùr  risken att verka partisk. I annat fall riskerar domaren att anses jävig  vid den fortsatta handläggningen. Fùrfarandet är inte heller  tvingande. Parterna kan således, utan att det medfùr några påfùljder,  fùrklara att de inte är intresserade av att fùra  fùrlikningsfùrhandlingar.

Om det med hänsyn till målets beskaffenhet är lämpligare att  särskild medling äger rum, kan rätten i stället fùrordna en särskild  medlare att bistå parterna. Innan rätten fùrordnar om medling sker i  praktiken alltid ett samråd med parterna.

Kostnaderna fùr den särskilt fùrordnade medlaren betalas av  parterna. Ett mål som går till särskild medling är typiskt sett ett mål  där det kan antas att tvist fùreligger på många punkter och där  omfattande bevisning kan antas bli nùdvändig i en rättegång (jfr  prop. 1986/87:89 s. 207 f.). Medlaren kan i stùrre utsträckning än  domaren gùra en skùnsmässig bedùmning som tar hänsyn också till  andra fùrhållanden än de som målet rùr. Medlaren behùver inte fùlja  något visst handlingsmùnster utan har frihet att bedriva  medlingsfùrfarandet på ett sätt som han eller hon själv finner  lämpligt.

I hyres-, bostads- och arrendetvister som handläggs av domstol  kan domstolen fùrordna att tvisten skall hänskjutas till medling infùr  hyres- eller arrendenämnden. Denna medling är kostnadsfri fùr  parterna.

Skulle fùrlikningsfùrhandlingarna eller medlingen inte leda till en  uppgùrelse mellan parterna, fortsätter domstolsfùrfarandet på vanligt  sätt.

En annan mùjlighet fùr personer som har hamnat i tvist med  varandra kan vara att utnyttja någon form av alternativ tvistlùsning.

Står de tvistande i avtalsfùrhållande till varandra och innehåller  avtalet en skiljeklausul [da.: voldgiftsklausul], eller träffar de senare  ett skiljeavtal, kan den part som anser sig fùrfùrdelad begära  skiljefùrfarande. [...]

Också medling tillhandahålls som en från domstolsfùrfarandet  fristående form av alternativ tvistlùsning. Sådan medling äger rum  genom olika privata, mer eller mindre formaliserade, alternativ.”

3.2. Behovet for reformer

”Ett domstolsfùrfarande är många gånger kostsamt och  tidskrävande fùr parterna. Allmänt sett kan en pågående tvist verka  stùrande eller rent av fùrlamande på en affärsrelation. I ett enskilt  fall kan exempelvis ovissheten om en hävningsfùrklaring som gäller  ett kùp av en maskin som är viktig fùr fùretagets produktion medfùra  att fùretaget inte kan investera i en annan och bättre maskin så länge  tvisten pågår. Tvisten kan också resultera i likviditetsproblem.  Motsvarande problem gùr sig gällande i tvister där privatpersoner är  inblandade. Här kan dessutom den psykiska påfrestningen bli särskilt  påtaglig.

Regeringen bedùmer därfùr att det fùr vissa tvister finns behov av  att inom ramen fùr domstolarnas verksamhet erbjuda ett alternativ till  det traditionella domstolsfùrfarandet, ett alternativt fùrfarande som  parterna kan styra ùver i stor utsträckning och som snabbt leder till  ett lagakraftvunnet avgùrande. Det gäller främst tvister där  privatpersoner eller små och medelstora fùretag med begränsade  ekonomiska resurser är inblandade. Ett sådant fùrfarande kan också  komma att användas av andra grupper som anser att  domstolsfùrfarandet är fùr långsamt, fùr dyrt eller fùr omständligt  och som därfùr fùr närvarande avstår från att vända sig till domstol  trots att de anser sig ha ett berättigat anspråk.

Längre tillbaka i tiden har, som beskrivits, mer genomgripande  fùrändringar av tvistemålsprocessen ùvervägts i syfte att skapa  alternativ till det vanliga fùrfùrandet. Dessa fùrslag har av skilda  anledningar inte lett till lagstiftning. De reformer av processen som  har ägt rum i Sverige på senare år har i stället varit inriktade på det  redan existerande fùrfarandet. Mot bakgrund av vad som tidigare  sagts och det allmänna intresset som nu finns fùr alternativ tvistlùsning är det läge att på nytt rikta blicken bortom det  traditionella fùrfarandet och ùverväga utformningen av ett fristående  alternativ till detta fùrfarande.

Ett sådant alternativt fùrfarande fùr prùvning av vissa tvister finns  som framgått i flera andra länder. Till viss del motsvaras dessa  fùrfaranden av det svenska betalningsfùreläggandet, men  användningsområdet sträcker sig längre än så. Gemensamt fùr  flertalet av de utländska fùrfarandena är att vissa måltyper är  undantagna och att de är fristående från det vanliga fùrfarandet. I  vissa fall är de dessutom undandragna offentligheten.

De alternativa fùrfaranden som finns i andra länder kan tjäna som  inspiration fùr en svensk reform. Vid en sådan studie av andra  rättssystem är det dock viktigt att hålla i minnet att de enskilda  lùsningarna ingår i ett stùrre sammanhang; det aktuella landets  samhällssystem, rättsordning, sociala struktur m.m.

Även medling kan vara ett sätt att få till stånd ett snabbt avslut på  tvisten. Medling har flera fùrdelar. Genom medling mùjliggùrs en  samfùrståndslùsning som kan ha bredare omfång än en dom.  Parterna blir dessutom mer delaktiga i lùsningen på sina problem. En  nackdel med medlingsfùrfarandet är att, om ingen lùsning nås,  fùrfarandet fùrlängs och kostnaderna ùkar fùr parterna. Även  medlingsinstitutet bùr bli fùremål fùr utredning. Inriktningen på det  arbetet bùr vara att undersùka vad som kan gùras fùr att ùka  användningen av medling i Sverige.”

3.3. Udredningsarbejdet

Kommissioriet for udredningsarbejdet har følgende ordlyd:

Ett alternativt tingsrättsfùrfarande Utredaren skall belysa fùrutsättningarna fùr att inrätta ett alternativt  fùrfarande fùr prùvning av dispositiva tvister. I utredarens uppdrag  ingår att ta ställning till om samtliga dispositiva tvister skall omfattas av  fùrfarandet eller om vissa målkategorier skall undantas från  tillämpningsområdet. Vissa tvister innehåller både dispositiva och  indispositiva element, dvs. både sådant som parterna kan träffa en  fùrlikning om och sådant som parterna inte kan fùrfoga ùver på det  sättet. Så är exempelvis fallet med en del fastighetsrättsliga tvister. Det  står utredaren fritt att ùverväga om också sådana tvister skall  inkluderas. Fùrfarandet bùr inordnas i den existerande  domstolsorganisationen. Med hänsyn till instansordningens princip är  det lämpligt att det fùrläggs till tingsrätt.

Ùvergripande målsättningar fùr fùrfarandet skall vara frivillighet,  snabbhet, partsinflytande och flexibilitet.

Till skillnad från tidigare utredningsarbeten (se t.ex. betänkandet  Näringslivets tvistlùsning [SOU 1995:65]) skall arbetet den här gången inriktas på lùsningar som inte fùljer den nuvarande  rättegångsordningen. Fùr att uppnå syftet med fùrfarandet är det  nämligen nùdvändigt med modifieringar av vissa grundprinciper fùr  rättegångsfùrfarandet. Utredaren skall ùverväga i vilken utsträckning  detta bùr ske.

När det gäller den ùvergripande frågan om fùrfarandet skall vara  obligatoriskt eller frivilligt kan det konstateras att ett frivilligt  fùrfarande inte riskerar att komma i konflikt med kraven i artikel 6 i  den europeiska konventionen angående skydd fùr de mänskliga  rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).  Ett obligatoriskt fùrfarande har den fùrdelen att det kan fånga upp  parter som inte själva ser fùrdelarna med ett snabbt fùrfarande. Risken  finns dock att fùrfarandet av sådana parter endast ses som ett fùrsteg till  den traditionella processen och att det i dessa fall regelmässigt leder till  ett fùrlängt fùrfarande. Mot bakgrund av de märkbara fùrdelarna med  ett frivilligt fùrfarande skall utredaren fùreslå regler fùr utformningen  av ett frivilligt fùrfarande i enlighet med de riktlinjer som anges nedan.

I ett frivilligt fùrfarande är det naturligt att parternas dispositionsrätt  är stor. Parterna kan ha ett gemensamt intresse av att tvisten handläggs  på en viss plats eller av personer med viss erfarenhet och kompetens.  De bùr därfùr kunna styra ùver bl.a. vilken domstol som skall  handlägga tvisten. Den begränsningen skall dock finnas att endast  tingsrätt kan väljas. Eftersom fùrfarandet inte grundar sig på avtal  måste initiativrätten av naturliga skäl ligga hos käranden/sùkanden.  Svaranden/motparten bùr dock kunna opponera sig mot valet, varvid  det måste finnas en reglering som avgùr vilken tingsrätt som blir  behùrig att handlägga tvisten. Ett sätt att lùsa den frågan skulle kunna  vara att tillämpa allmänna forumregler. Fùr att uppnå eftersträvad  snabbhet och flexibilitet är det lämpligt att målet handläggs av en  ensamdomare.

Frivilligheten bùr också gälla domaren i så måtto att det står  domaren fritt att meddela parterna att deras tvist inte lämpar sig fùr det  fùrenklade fùrfarandet. I sådant fall ligger det närmast till hands att  tvisten hänskjuts till det vanliga fùrfarandet. Utredaren skall ùverväga  den närmare utformningen av regleringen i detta hänseende.

En angränsande fråga är vad som händer om någon av parterna  inleder ett vanligt fùrfarande under ett pågående alternativt fùrfarande.  Antingen fùreligger hinder att ta upp det vanliga fùrfarandet eller så  inträder hinder fùr det pågående alternativa fùrfarandet. Utredaren skall  ùverväga vilken lùsning som är den mest ändamålsenliga och hur den  fùrordade regleringen närmare skall utformas.

I ett domstolsfùrfarande är bevisfùringen noga reglerad. Motsatsen  gäller skiljefùrfarandet, även om skiljenämnder tenderar att snegla på  rättegångsbalken i inhemska fùrfaranden. När det gäller det nya  fùrfarandet skall utredaren ùverväga om det skall finnas några regler  när det gäller bevisningen eller om frågan vilken bevisning som skall  tillåtas och hur den skall läggas fram skall avgùras från fall till fall.

Fùr att utgùra ett reellt alternativ till den vanliga processen och inte  leda till en fùrlängning av domstolsfùrfarandet bùr det frivilliga  fùrfarandet mynna ut i ett verkställbart icke ùverklagbart avgùrande  som har rättskraft. Utredaren skall dock ùverväga om det, liksom fùr  skiljedomar, bùr finnas ett system fùr klander av avgùrandena samt vad  som i ùvrigt behùver fùreskrivas beträffande avgùrandet.

Utredaren skall vidare ta ställning till om domstolens avgùranden  skall motiveras. Det allmänna kravet på domskäl utgùr ett mycket  viktigt inslag i varje demokratiskt domstolssystem. I fùrsta hand är det  parterna som kan antas ha intresse av att få ta del av domskälen, men  domskälen mùjliggùr också insyn i och kontroll av fùrfarandet.  Sistnämnda aspekt gùr sig dock inte gällande med samma styrka  beträffande ett frivilligt fùrfarande. Inte heller behùvs domskäl fùr att  underlätta andrainstansens hantering eftersom avgùrandena inte kommer  att kunna ùverklagas. Man kan tänka sig en ordning där parterna måste  framställa en särskild begäran fùr att domaren skall motivera sitt  avgùrande. Utredaren skall ùverväga om det är befogat att alltid kräva  motiverade avgùranden eller om beslutanderätten skall ùverlämnas till  parterna.

Ytterligare en fråga att ta ställning till är den om kostnadsansvar.  Domstolsfùrfarandet har den fùrdelen att det endast utgår en  ansùkningsavgift. En utgångspunkt fùr utredarens ùverväganden i  kostnadshänseende skall vara att denna ordning skall bestå. Med avsteg  från det som gäller i allmänhet fùr dispositiva tvistemål, skall utredaren  fùreslå regler som innebär att vardera parten står sin kostnad. En sådan  ordning är fùrenlig med den frivillighet och därmed den samarbetsanda  som ligger till grund fùr det alternativa fùrfarandet.

Andra frågor som skall utredas är frågor om offentlighet och  sekretess, deltagande av ombud, rättshjälp och jäv.

Fùr att fylla sitt syfte skall fùrfarandet som nämnts tidigare vara  flexibelt. Utredaren skall ùverväga vad som behùver regleras i lag och  vad som kan ùverlämnas till parterna och domaren att bestämma om.

Det står utredaren fritt att lämna fùrslag även på alternativa  utformningar av fùrfarandet.

Medling
Den nuvarande bestämmelsen om särskild medling i  rättegångsbalken mùjliggùr omfattande användning av medling. Medling är emellertid inte så vanligt fùrekommande i Sverige. Utredaren  skall analysera orsakerna till detta. Mot bakgrund av vad utredaren  kommer fram till skall han eller hon också ta ställning till om det bùr  vidtas några åtgärder, t.ex. lagändringar, i syfte att få till stånd en ùkad  användning av medlingsinstitutet. I utredarens uppdrag ryms att  ùverväga om det är lämpligt att infùra någon form av fùrprocessuell  medling. Det är lämpligt att utredaren i sitt arbete utvärderar den  fùrsùksverksamhet som bedrivs i Sùdermanland och som beskrivits i det  fùregående. [...]”

4. England

I det følgende beskrives nogle engelske ordninger for alternativ konfliktløsning, herunder alternativ konfliktløsning i forbindelse med  retssager. Gennemgangen består af uddrag af kapitel 15 i The EU Mediation Atlas: Pratice and Regulation, Lexis Nexis, 2004, og derfor indeholder afsnit 4.5 nedenfor et resume af teksten på dansk.

“Mediation has existed in England and Wales since the 1980s although its impact was not properly felt until a decade later. Seen as a  solution to the increasing caseloads of the English courts and an alternative to the costly and slow litigation process, the judiciary have  increasingly backed this form of alternative dispute resolution. This  backing has ensured the gradual acceptance amongst lawyers of mediation as a viable alternative to the court process.

Reforms to the court procedure introduced in 1999 (embodied in  the Civil Procedure Rules, ‘the CPR’) ensure that ADR is firmly  embedded into the procedural infrastructure. Judges actively encourage the use of ADR, and specifically mediation, in accordance with  ‘the Overriding Objective’ of the rules. The CPR has also enabled  judges to deliver cost sanctions against those parties who ‘unreasonably’ refuse to mediate. The prospect of winning the case but being penalised on the costs has helped to encourage the parties to attempt to mediate where appropriate.”

4.1. Definition af mediation

Definition af mediation  “There is no statutory definition of mediation. However, the Department for Constitutional Affairs (‘DCA’) describes the process as:

‘a way of settling disputes in which a third party, known as a mediator, helps both sides to come to an agreement which each considers acceptable.’

[…]
All three definitions point towards the importance of a third party  in assisting the disputants to reach a mutually acceptable solution. In  addition, the interest-based nature of the solution is emphasised, thus  distinguishing the process from the court procedure which would  yield a solution based solely on the legal merits of the case.”

Sondring mellem mediation og conciliation  “The DCA distinguishes between mediation and conciliation, defining conciliation as:

‘a procedure like mediation but where the third party, the conciliator, takes a more interventionist role in bringing the two parties together and in suggesting possible solutions to help achieve an agreed  settlement’

However, the DCA acknowledges that this distinction is gradually  disappearing and that conciliation is being subsumed under the title  of mediation. By contrast, the definition is reversed in usage by the  UK statutory labour relations services of the Advisory Conciliation  and Arbitration Service (ACAS).”

4.2. Retsregler om mediation

Skreven lov og procesretlige regler  “There are no specific statutes governing the use of mediation in  commercial disputes. Statute law is supplemented by the CPR, a  procedural code which sets out the rules governing how to bring, and  defend, a claim and the court's role in hearing a claim. These rules  were substantially amended in 1998 in order to improve access to  justice and to expedite the court process. The CPR promotes the use  of ADR as part of its Overriding Objective. Under the court's duty  to manage cases it is stated that the court must further the Overriding  Objective by actively managing cases and a facet of this active management is deemed to include:

‘encouraging the parties to use an alternative dispute resolution  procedure if the court considers that appropriate and facilitating the  use of such procedure.’

In order to promote the use of ADR, the CPR contains various  rules to enable and encourage parties to attempt to settle their disputes. These measures include:

These measueres are discussed below:

(a) Pre-action protocols
Pre-action protocols provide for parties to certain types of disputes  relating to settlement and disclosure of documents. The aims of the  pre-action protocols are:

‘to build on and increase the benefits of early but well informed  settlements which genuinely satisfy both parties to disputes.’

A number of specialist jurisdiction Pre Action Protocols exist and  the Practice Direction - for the Pre-Action Protocols recommends that a claimant should write to the defendant giving details of the  claim and indicating whether he wishes to enter into mediation. The  Practice Direction also suggests that the claimant draws the defendant's attention to the court's power to impose sanctions for failure  to comply with the direction. Similar provisions are recommended  for the defendant in his response

Whilst current protocols exist only for specified types of dispute,  the Pre-Action Protocol Practice Direction contains the requirement  that ‘a reasonable procedure…intended to avoid litigation’ should be  followed by parties in all cases where there is no protocol.

(b) Suspension of proceedings
CPR Part 26.4 allows for proceedings to be suspended while the parties try to settle the case by ADR The stay may be granted either:

Proceedings may be suspended for one month but this may be extended in special circumstances, and more than one suspension may  be granted. The onus is on the parties to inform the court if a settlement is reached. If the court is not informed of a settlement it will  set a timetable for case management once the stay has expired.

The option of staying proceedings is further brought to the parties’  attention in the Allocation Questionnaires This contains a section  specifically dealing with settlement wherein each party is asked if it  wishes to have a month long stay of proceedings in which to attempt  to settle the claim, either by informal discussion orADR.

(c) Mandatory mediation pilot scheme
On 9 February 2004, the CPR were amended to empower the court  to require parties to use mediation unless they are able to persuade  the court that their case is unsuitable for mediation. This measure is  drafted in terms of a pilot scheme and is applicable only to the Central London County Court. The pilot is due to run from 1 April 2004  until 31 March 2005. This pilot scheme represents a progression in  policy, as it renders mediation mandatory rather than optional, and  the onus is shifted to the parties to persuade the court that their case  is an exception to the rule, rather than the court persuading the parties of the benefits of mediation. Alongside this pilot, there are a  number of local courts with ‘opt-in’ or judicial recommendation pilot  schemes.

(d) The Commercial Court Guide
Since 1993 the Commercial Court has had the discretion to suggest  that parties attempt ADR. The rules relating to this are now embodied in the Commercial Court Guide of the CPR. After identifying  cases which are appropriate for ADR, judges have the discretion to  either:

If an Order is made and the parties fail to settle their cases, they  must inform the court of the steps taken towards ADR and why the  process failed. It is important to note, however, that any privilege  attaching to documents or information disclosed during the course of  the ADR is preserved.

(e) Cost sanctions
CPR Part 44.3 enables the court to take into account when making  orders for costs, the conduct of the parties before, as well as during,  proceedings and ‘the extent to which the parties followed any relevant pre-action protocol’.

The powers given to the court under Part 44.3 have recently been  exercised in several notable cases where there were no mediations  despite recommendations or offers to mediate. The precedent was set  in Dunnett v Railtrack which saw a successful litigant winning at trial  but being denied its costs because of its unreasonable refusal to follow the court's earlier suggestion to mediate. This decision was developed in the High Court judgment of Hurst v Leeming. Here, the  claimant withdrew his claim but argued that costs should be borne by  the defendant because of his refusal to mediate the dispute. However, the judge deemed the refusal to be reasonable and, as such, the  defendant was not penalised in costs. The judgment sets out an objective test as to the criteria used to decide whether or not a refusal  to mediate is reasonable:

‘If mediation can have no real prospect of success a party may,  with impunity, refuse to proceed to mediation on this ground. But  refusal is a high risk course to take, for if the court find that there  was a real prospect, the party refusing to proceed to mediation may,  as I have said, be severely penalised.’

A Court of Appeal 2003 decision saw an appellant ordered to pay  indemnity costs to the respondent. The respondent was willing to  mediate, even though it had a very strong case, but the appellant refused. The appellant lost the appeal and the successful respondent  then sought, and was awarded, a costs sanction on the basis of the  appellant’s refusal to mediate.

The Court of Appeal further clarified its position in the conjoined  appeals of Halsey v Milton Keynes NHS Trust and Steel v Joy & Halliday. Whilst refusing to penalise successful parties who had refused  to mediate, the court emphasised that it had the power to do so and  issued some guidance as to how the issue should be approached. This  included consideration of the subject matter of the action and the associated mediation costs, as well as whether the refusing party had  reasonable belief that it would win at trial. The court also clarified  that the burden of showing whether a mediation has a reasonable  prospect of success lies with the unsuccessful proponents.”

Fortrolighed
“There is no specific self-contained definition of confidentiality but  instead the parameters of the concept are prescribed by:

Confidentiality is primarily a common law doctrine with equity  and statute providing certain circumstances under which departures  from the obligation are permissible.

(a) Common law principles
Common law principles of confidentiality can be subdivided into  without prejudice and legal professional privilege, both of which  give rise to their own problems and questions.

(i) Without prejudice
Oral and written statements made on a ‘without prejudice’ basis during settlement negotiations are inadmissible in subsequent court proceedings. The rationale behind this rule is to protect litigants from  potential embarrassment by any submission made purely in an attempt to achieve a settlement.

UK case law has not specifically confirmed that ‘without prejudice’ privilege extends to mediations, however, the ideology of mediation clearly falls within the ambit of the rule. It is common for  mediation agreements to provide that the mediation shall be conducted on a ‘without prejudice’ basis so as to ensure the position. It  is important to note that this privilege is not absolute, and the simple  fact that documents and information are referred to or produced in  the course of a mediation does not necessarily render them inadmissible from court proceedings if they would otherwise have been admissible.

(ii) Legal professional privilege
Legal professional privilege is based on the premise that a client  must be in a position to be frank with its legal advisor without the  possibility of their communications becoming the subject of later  scrutiny. This privilege is recognised as a fundamental right by the  English courts. The concept subdivides into two categories:

Legal advice privilege covers communications made between a  lawyer and his client which arise in the course of, and for the purpose of, giving or obtaining legal advice. Litigation privilege extends  to communications between the client and third parties, so long as  they are made for the dominant purpose of obtaining legal advice in  connection with ongoing litigation. It has been suggested that this  privilege would apply to work prepared by lawyers for clients in  mediation.

The mediation process itself is not subject to any privileges beyond those prescribed by common law or statute. Furthermore, there  is no specific privilege governing mediators which means that it  would be possible to compel a mediator to be a witness at trial (although mediation agreements normally require parties to exclude this  possibility).

(b) Contractual principels
Confidentiality can be expressly provided for in a mediation agreement and, in some circumstances, confidentiality may be implied  into such an agreement. However, mediation agreements are only  persuasive as to the parties’ intentions and it is in the discretion of  the court as to whether to uphold the agreement.”

Forældelse

“The law on limitation periods is governed by the Limitation Act  1980. […]

The 1980 Act is silent on the question of whether the parties may  agree between themselves to suspend a limitation period. It has been  suggested that this silence should be treated as permissive and that  the parties are therefore at liberty to agree to suspend a limitation  period between thems.”

Håndhævelse af forlig  “(a) Enforceability of settlement agreements  Settlement agreements arising out of the mediation process may be  enforced in a number of ways, as detailed below.

(i) Order of the court
Enforcement of settlement agreements can be achieved by order of  the court. An example of this occurs in the Central London County  Court Mediation Scheme wherein the settlement agreement is enforceable and the court may provide summary judgment.

(ii) Consent award
Certain schemes allow the mediator to be appointed as an arbitrator  in order to issue a consent award. Here, once again, the settlement  agreement is enforceable and the court may provide summary judgment.

(iii) Consent orders
Settlement agreements may be drafted and signed in the form of a  consent order, which is then endorsed and issued by the court.

(iv) Legally enforceable contract
If the settlemet agreement is a legally enforceable contract between  the parties, then a party may sue on the agreement if the other party  does not abide by its terms. The potential remedies for such an action would be damages, specific performance or injunction.”

4.3. Retsmægling

“Court-annexed mediation has been available in some form in the  UK since 1993, but has been slow to take root in the legislative  framework. Mediation schemes are offered by a number of County  courts nationwide and also the Court of Appeal, and recent figures  would suggest that these schemes are increasing in popularity. In  2004 the government set a target of 40 court schemes.

(a) Central London County Court

(i) Central London County Court Mediation Scheme  The first of the county court schemes and no longer a ‘pilot’ scheme,  the Central London County Court (‘CLCC’) mediation scheme was  established in 1996 for non-family civil disputes with a value of over  £5,000. The scheme offers an informal session with a trained mediator at an early stage in litigation at a cost of £125 per party. It is  aimed at introducing a cost-efficient process for achieving a quick  settlement.

Judges do not select cases for mediation and, indeed, such selection is seen as undesirable by those in charge of the scheme. This is  justified on the basis that it is impossible to know whether a case is suitable for mediation until all the parties are around the table and  the mediation is actually attempted. Instead, each judge will include  a specific direction at the Case Management Conference (‘CMC’),  aimed at encouraging the parties to attempt mediation with a fixed  time limit.

At the stage of sending out the Allocation Questionnaire, the court  also sends out a mediation pack. This pack consists of a leaflet which  briefly explains the scheme. If both parties agree to take part in the  Scheme, the court will appoint a mediator from its selected panels.  Each mediation is allotted a three-hour time slot and usually takes  place four to six weeks after the agreement to mediate has been  communicated to the court, although this period may be accelerated  if the circumstances are urgent.

The scheme is voluntary and mediation will only go ahead with  the consent ofboth parties. However, the leaflet sent out to potential  participants in the scheme states:

‘If you want to use mediation and the other party refuses, you  should inform the court. If parties refuse an offer to mediate without  good reason then even if they win their case, the judge can refuse to  award them the full costs.’

Thus, the court's attitude towards parties who refuse to mediate is  made clear, and the risk of costs sanctions is also emphasised.

(ii) Central London County Court Pilot Mediation Scheme  In addition to the established CLCC Mediation Scheme, a new pilot  scheme was instituted on 1 April 2004. The pilot scheme introduced  mandatory mediation for randomly selected cases. The court will  select the cases following the filing of a defence, serving on the parties a notice of referral to mediation. Each party then has 14 days in  which to accept or object to the mediation. If a party objects he must  set out his reasons for doing so. On receipt of the objections, the  court will take one of three actions:

If the mediation proceeds, the court will stay the action for two  months and fix a date and time for the mediation. The scheme will  then continue in accordance with the existing CLCC Mediation  Scheme as detailed above.”

Forsøget er blevet evalueret, men evalueringsrapporten er endnu  ikke afgivet. I en tale holdt af Hazel Genn, der foretager evalueringen, er følgende oplysninger dog fremkommet:

“Evidence from Hazel Genn's research on this pilot for the DCA (as yet  unpublished) indicates that 80% of cases have sought to opt out from mediation, although the proportion of cases in which both parties opt out is  higher among personal injury cases than among other cases. Of 689 cases  automatically referred to mediation between May and October 2004, only  53 mediations have taken place. However, of those that agreed to mediate,  the success rate is 66%. In the majority of cases legal advisers are advising  clients against using mediation.”

“(b) Court of Appeal Mediation Scheme (‘CAMS’)  This Scheme was first established in 1996 and was subsequently re- launched in 2003. The Scheme is voluntary and may be initiated either at the request of the parties or in response to recommendation  from an appeal judge. Those parties who express an interest in the  Scheme are sent a Form 56A, which comprises an explanation of  what mediation is and the process involved in conducting one. The  Form describes the procedure and the way in which mediators will  be selected as well as details about the fee structure. Should both  parties agree to mediate, CEDR will then offer them the choice of  three mediators from the Court-Controlled Mediator Panel. Parties  will then send the mediator short summaries of their position and a  time limit of five hours is placed on the actual mediation.

The Form expressly explains that the Court of Appeal has the  power to invoke cost sanctions and will:

‘take into account the conduct of parties in relation to unreasonably refusing to take part in mediation when deciding what costs order  to make at the onclusion of an appeal, even when the refusing party  is otherwise successful in the appeal.’

Attached to the Form 56A is a Response which is to be returned  to the court should the parties agree to partake in the Scheme. The  Response acknowledges that the mediation process is confidential  and the implications of this are fully explained in the main body of  the Form. The Response also contains a provision as follows:

‘I am not interested in utilising the Court of Appeal Mediation  Scheme and wish my appeal to continue in accordance with the  Court's normal procedures. My reasons for not mediating this appeal  are as follows/as set out on attached sheet.’

Thus, the litigants must explain why they have decided against the  mediation process, which inevitably puts pressure on the parties to  attempt to mediate if at all possible.

Whilst the original Court of Appeal scheme was provided on a pro  bono basis, those using the re-launched scheme will now be required  to pay a fixed fee of £850 + VAT per party. However, where a  party cannot afford the fees the service may be provided free of  charge upon application to the court.”

Mæglere “There are a number of ADR providers throughout the UK, a table  of which can be found at Appendix 1 to the study. Set out at Figure  1 is a table of the mediation providers for the court-annexed mediation schemes […].”

4.4. Regulering af mægleres virksomhed

Uddannelse og akkreditering  “Whilst training and accreditation are not mandatory requirements,  most mediators undergo some form of training. There is no centralised scheme of training for mediators, but most of the major ADR  providers offer training courses and accreditation. Indeed, many  ADR providers require their mediators to complete their training  courses before allowing them to mediate any cases. Mediators come  from a variety of professions and backgrounds. Many mediators  practice only part-time and there are only a very small number of  full-time commercial mediators.

In recent years there have been moves towards standardising the  training requirements and codes of conduct for mediators in the UK.  It was for this purpose that the Joint Mediation Forum was established, comprising representatives from commercial, community and  family mediation organisations. However, the progress and success  of the venture ended with the withdrawal from the Forum of the Law  Society of England and Wales ADR Working Party, on the basis that  the combination of commercial and family mediation do not lend  themselves to uniform standards.

The creation of the new Civil Mediation Council may well pick up  where the Joint Mediation Forum left off in its drive for standardisation of training and accreditation for mediators.”

Etiske regler

There is no over-arching code of conduct for all mediators and mediators’ ethics are generally reliant upon the rules of the individual  ADR organisations. Whilst mediators have no power to make binding decisions, they have a wide spectrum of powers which necessitate adherence to ethical standards. The ethical concerns for mediators split broadly into three categories:

(a) Neutrality
Neutrality refers to the mediator’s interest in the dispute, and ADR  organisations commonly prescribe that a mediator should not act in a  dispute if (s)he has a financial or personal interest in either party.

 England Ç 105

(b) ImpartialityImpartiality guards against bias, and is a fundamental  pre-requisite for any mediation process. The impartiality of the mediator ensures that the parties can trust both the mediator and the  process of mediation. The obligation of impartiality does not preclude the mediator from commenting as to the likely consequences of  the parties’ actions in order to progress the mediation process.

(c) Confidentiality
Most ADR organisations require their mediators to preserve the  connfidentiality of the separate meetings and the confidentiality of  the mediation as a whole. However, confidentiality is not absolute  and disclosure of the information in question may be required by  order of the court or may take effect for matters which are already in  the public domain.”

Advokater “In addition to the broad areas of ethical considerations as noted  above, solicitor mediators are also subject to the rules and principles  of their profession. As such, they are bound by The Guide to Professional Conduct of Solicitors (the ‘Guide’). The Guide recommends  that solicitors who offer ADR services should comply with a code of  practice, and, accordingly, the Law Society has published a  Civil/Commercial Mediation Code of Practice.

In addition, in May 2002 the Law Society introduced a panel of  lawyer mediators. Membership is allocated on a two-tier basis:
x General membership: encompassing those who have undertaken recognised training
x Practice membership: requiring a certain level of practice experience.
The panel is open only to solicitors and takes the first steps towards standardisation of accreditation.”

4.5. Resume af oplysningerne om England

Mediation er anvendt i England og Wales siden 1980’erne, men først  med retsplejereformen i 1999 blev mediation (ADR) indskrevet som  en del af de engelske retsplejeregler (CPR), der nu som et grundlæggende mål pålægger retten at opfordre parterne til anvendelsen af  mediation i alle egnede sager og at hjælpe parterne med mæglingsprocessen. CPR giver i den anledning retten forskellige beføjelser:

Court haft mulighed for at henvise eller pålægge parterne at  mægle deres sag. Såfremt et pålæg ikke efterkommes, skal parterne informere retten om deres forsøg, og hvorfor mediationen  ikke kunne gennemføres.

Parterne kan aftale, at indholdet af en aftale opnået ved mediation er  fortrolig. Oplysninger, som er fremkommet i forbindelse med mediation, kan som udgangspunkt ikke anvendes i en senere retssag.

Der har været flere forsøg med retsmægling i løbet af de seneste år: 

Der er ikke fastsat regler om mægleres uddannelse, men de fleste  mediationorganisationer kræver, at deres mæglere har modtaget undervisning og træning. Nogle af disse organisationer har udformet  etiske regler for selve mæglingsprocessen angående neutralitet, habilitet og fortrolighed.

5. USA

I det følgende beskrives nogle amerikanske ordninger for forligsmægling og anden alternativ konfliktløsning i forbindelse med retssager. Gennemgangen består navnlig af uddrag af kapitel II.7.5 i  Tvistemålsutvalgets betænkning ”Rett på sak” (NOU 2001:32), jf.  betænkningen s. 218-223. Det bemærkes herved, at udvalgets formand højesteretsdommer Tore Schei i august og september 1999  gennemførte et studieophold i USA, hvor han var Visiting Judicial  Fellow ved Federal Judicial Center, som er et forsknings- og servicecenter for de amerikanske føderale domstoler. Formålet med  studieturen var at få indblik i angloamerikansk retspleje, herunder  særligt praksis og regler om retsmægling og gruppesøgsmål. Tore  Schei havde under opholdet møder med en række dommere, advokater og universitetsjurister i Washington D.C., Chicago og Minneapolis. (Jf. betænkningen s. 85).

Indledningsvis kan der være grund til kort at omtale begreberne

mediation og conciliation. Fælles for disse er, at en neutral tredjemand bistår parterne med at komme frem til en løsning. En mediator skal forholde sig neutral under mæglingen og ikke give udtryk for,  hvad han eller hun mener om parternes juridiske stilling. En mediator må kun videregive oplysninger til modparten efter udtrykkelig  bemyndigelse. En conciliator kan give udtryk for sit syn på sagen og  pege på, hvor parterne står stærkt eller svagt. En conciliator kan  videregive alle oplysninger til modparten, bortset fra oplysninger,  som en part udtrykkeligt anmoder om bliver behandlet fortroligt.

5.1. Generelt om brug af alternativ konfliktløsning ved de føderale domstole

”ADR (alternative dispute resolution) – alternativ tvisteløsning – er  systematisk tatt i bruk i det amerikanske rettssystemet særlig de par  siste tiår. Å føre sivile rettssaker er meget dyrt i USA, og det er en langsom prosess. Restansene ved mange domstoler er store, og  behandlingstiden er til dels meget lang. Forskjellige ADR metoder  har vokst frem dels for å fremme raskere og billigere avgjørelser. I  USA har imidlertid også et annet hensyn vært vesentlig. Blant annet  på grunn av de store omkostningene ved å føre en rettssak gjennom  rettssystemet, er det tradisjon for at en meget betydelig andel av de  sivile rettssaker avgjøres ved forlik. Dette er en tradisjon som  skriver seg fra lang tid tilbake, og som derfor ikke er et resultat av  ADR. Men ulike ADR metoder har vært sett på som vesentlige for å  sikre partene et bedre grunnlag for å inngå rettsforlik enn de ellers  ville hatt. Partene får hjelp fra domstoler og nøytrale tredjemenn  som de ellers ikke ville fått.

Når det gjelder USA og bruk av ADR, er det viktig å være klar  over at det er store variasjoner mellom de enkelte domstoler. Dels er  det ulikheter mellom føderale og statlige domstoler, men det er også  ulikheter mellom domstoler innenfor samme domstolskategori i  samme stat og også mellom føderale domstoler. Dette må ses i  sammenheng med at det ikke er et komplett føderalt regelsett for  ADR, i den forstand at saksbehandlingen ikke i detalj er lovregulert  ved føderal lovgivning. Av de regler om ADR som er gitt ved  føderal lovgivning, er det grunn til å fremheve the Civil Justice  Reform Act (1990), som ga domstolene hjemmel til bruk av ADR  som ledd i en plan for å forbedre den kostnadsmessige og  tidsmessige side ved behandlingen av sivile saker, jf. Title 28, Judiciary and Judicial Procedure §§ 471 flg., særlig § 473(a)(6). Dernest  må nevnes Alternative Dispute Resolution Act (1998), jf. Title 28 §§  651 flg. I § 652 heter det blant annet:

Notwithstanding any provision of law to the contrary and except as provided in subsection (b) and (c), each district court shall, by local rule  adopted under section 2071(a), require that litigants in all civil cases consider the use of an alternative dispute resolution process, including, but not  limited to, mediation, early neutral evaluation, minitrial, and arbitration as  authorized in sections 654 through 658. Any district court that elects to require the use of alternative dispute resolution in certain cases may do so  only with respect to mediation, early neutral evaluation, and, if the parties  consent, arbitration.

Viktig er videre den alminnelige regel om saksforberedende møter  – «pre-trial conferences» – i Federal Rule 16. Det er her gitt  anvisning på at retten skal ta opp spørsmålet om bruk av ADR og  legge til rette for det.

De enkelte domstoler vil gjerne ha detaljerte regler for de ADR- prosesser som er tatt i bruk ved domstolen. Generelt har  amerikanske domstoler en ganske vid adgang til selv å supplere de  alminnelige saksbehandlingsregler, og en slik adgang er for ADR forutsatt både i the Civil Justice Reform Act (1990) og i Alternative  Dispute Resolution Act (1998). Forholdet vil være at såvel bruk av  ADR mer generelt, valg av ADR-metoder og utformingen av  detaljerte prosessregler om ADR vil variere fra domstol til domstol.”

5.2. Mediation

”Ved den ADR-metode som benevnes mediation mekler en nøytral  tredjepart mellom sakens parter med det formål å nå frem til en  avtalt løsning på tvisten. Det er en metode som ikke binder partene, i  den forstand at de forpliktes til forslag eller antydninger til løsninger  som rettsmekleren måtte fremsette. Det står partene fritt etter fullført  mekling å fortsette saken frem til dom. Det som er et vesentlig  kjennemerke ved mediation er at et siktemål er å utvide  diskusjonsgrunnlaget, og også alternativer for løsning, ut over den –  kanskje begrensete – rettstvist saken gjelder.

Rettsmekleren skal under forhandlingene blant annet søke å  fremme evnen til kommunikasjon mellom partene, søke å hjelpe  partene til å få klarhet i de underliggende interesser i saken,  klarlegge styrker og svakheter i hver parts rettslige styrke, få frem  konsekvensene for partene ved ikke å komme til enighet og fremsette  forslag til løsninger som partene kan akseptere.  Selve rettsmeklingsprosessen vil gjerne dels bestå i fellesmøter  mellom parter og advokater og dels i særskilte møter med hver part  og advokat.

Hvis det nås frem til avtale, er det noe forskjellig praksis i  domstolene for om rettsmekleren setter opp en komplett avtale, eller  bare en skisse med hovedpunkter, og så overlater til partenes  advokater å få formalisert avtalen. Hvis enighet ikke oppnås, vil  rettsmekleren forsøke å se om det er mulighet til å oppnå enighet på  enkelte punkter, iallfall oppnå enighet vedrørende forhold for den  videre behandlingen av saken.

Rettsmekling i form av mediation foretas ikke av en som skal  dømme i saken. Svært ofte er det knyttet en pool med rettsmeklere til  domstolen, og en av disse fungerer som rettsmekler i den konkrete  sak. Vanligvis må rettsmeklerne gjennom et treningsprogram, og  domstolene søker å evaluere kvaliteten på deres arbeid. I noen  domstoler kan såkalte «magistrate judges» være rettsmeglere. Det  hender også at en «district judge» gjør tjeneste som rettsmekler.

Formålet med mediation er å finne frem til en løsning på  rettstvisten, eller iallfall å få saken forenklet med henblikk på den  videre prosess. De fleste domstoler krever av den grunn at parten  selv, eller en representant for parten med forliksfullmakt og  forlikskompetanse, deltar i rettsmeklingen.

Utvelgelsen av de saker som skal gå til mediation varierer fra  domstol til domstol. Noen domstoler har ADR som et obligatorisk  ledd i prosessen, og partene er da i utgangspunktet tvunget til å  forsøke rettsmekling eller eventuelt en annen ADR-metode som  reglene åpner for bruk av. Domstoler som har tvungen ADR, åpner  nokså unntaksfritt for at partene skal kunne be om fritak fra ADR  hvis de mener at det foreligger sterkere grunner for dette.

Andre domstoler gir adgang til ADR, herunder ofte mediation,  etter begjæring fra partene eller etter beslutning fra forberedende  dommer, eventuelt en ansatt ADR-ansvarlig ved domstolen, etter en  konkret vurdering av den enkelte sak. Andre domstoler igjen kan ha  regler om at bestemte sakstyper skal gå til ADR, med mulighet for  fritak, og gjerne også med mulighet for, etter en konkret vurdering,  å inkludere andre typer saker.

Ved den konkrete vurdering av om en sak bør henvises til  mediation, og ved utformingen av regler for hvilke saker som skal  henvises til mediation, har det blant annet vært vanlig å legge vekt på  om saken skal prøves av en jury eller av fagdommeren alene. (For  mange kategorier av sivile saker for amerikanske domstoler, både  føderale og statlige, vil partene kunne kreve saken behandlet med  jury.) For såkalte «bench trials» er det ikke jury, og tvisten prøves  fullt ut av dommeren. I slike tilfelle er det tradisjon for at dommeren  under de forberedende rettsmøter som holdes i saken, viser  tilbakeholdenhet med å legge opp til eller undersøke mulighetene for  rettsforlik. Av den grunn har det for disse sakene vært ansett nyttig  at andre enn dommeren på vegne av retten kan forsøke å få til  rettsforlik. At saken skal avgjøres etter bench trial, vil derfor bli  ansett som et forhold som taler for å vise saken til mediation.

Mer komplekse og store saker vil ofte bli vist til mediation. Dette  dels ut fra at slike saker uansett vil kreve en opprydning, og at det i  komplekse saker kan være et behov for å søke å få til kreative  løsninger som vil være mer omfattende enn en løsning av den  konkrete rettstvisten.

Dersom partene i fremtiden fortsatt vil ha kontakt, det kan være  arbeidsrettstvister, tvister i løpende kontraktsforhold, familieforhold  mv., vil det tale for mediation. Dette ut fra den grunn at en løsning  gjennom mediation vil kunne gi partene en løsning der ingen av dem  fremstår som tapere eller vinnere, men begge har fått et akseptabelt  resultat.

En del saker som gjelder bl.a. miljømessige forhold har vært  ansett egnet for mediation. Rent generelt har det også vært lagt vekt  på om saken bærer preg av dårlig kommunikasjon partene imellom. I  så fall taler dette for at en rettsmekler forsøker å bedre  kommunikasjonen, og ved dette får en løsning på tvisten.

Visse sakstyper ekskluderes vanligvis fra ADR. Det er for det  første den type søksmål som hos oss ikke vil bli regnet for å være  undergitt fri rådighet. Dernest gjelder det saker som avgjøres uten  muntlig forhandling og også saker hvor det er selvprosederende  parter.

Mediation kan i prinsippet brukes på ethvert trinn av saken, både  under innledningen av saksforberedelsen, etter at «discovery»  (bevisinnhentingen – som er formalisert og kan være meget  omfattende og kostbar (…)) helt eller delvis er fullført og også helt  frem til, eller i tilknytning til, hovedforhandlingen – «the trial».

Når det gjelder fordeler ved bruk av mediation, pekes det gjerne  på: Det muliggjør en løsning gjennom enighet, og en bredere løsning  enn ved dom. En slik, gjerne bred, løsning vil for begge parter  kunne innebære en bedre løsning enn det de ville kunne oppnå ved  dom. Generelt vil det også være tilfredsstillende for partene at de har  greid å løse tvisten gjennom forhandlinger. Generelt er det også av  betydning at domstolen kan tilby en slik alternativ løsningsform, som  parter i tvister for amerikanske domstoler i økende grad etterspør.  Selve den metode som brukes i mediation, innebærer fordeler  sammenlignet med mer tradisjonelle rettsforhandlinger, fordi den  øker muligheten for avtale. Som fordel pekes det også gjerne på at  partene generelt er fornøyd med tvisteløsningsformen.

Men det fremheves også betenkeligheter ved mediation. For det  første uttales det tvil om domstolene vil kanalisere tilstrekkelige  ressurser til at mediation kan gjennomføres på skikkelig måte. Det  pekes her på at domstolene må ha trenete funksjonærer, og ikke  minst at det kreves skikkelig opplæring av rettsmeglerne og  evaluering av dem og den ADR-prosess domstolen har.

Det pekes på at for de saker hvor mediation ikke fører til noen  løsning, verken helt eller delvis, vil mediation innebære forsinkelse  og økte omkostninger for partene. Det vil kunne være en fare for at  noen dommere vil vise en sak til mediation, fordi de ikke ønsker  saken. I samme forbindelse pekes det på at det vil kunne være en  risiko for urimelig press overfor partene om å gjennomgå mediation,  og at selve behandlingsmåten vil kunne innebære et element av press  for å inngå forlik. Det pekes videre blant annet på at det forhold at  rettsmeklere til dels opptrer uten godtgjørelse, eller har en meget  beskjeden godtgjørelse, over tid vil kunne svekke kvaliteten på det  arbeidet som utføres.”

5.3. Arbitration

”«Arbitration» eller «court-annexed arbitration» er en ikke-bindende  voldgift avgjort ut fra sakens dokumenter og det som fremkommer under et relativt kort muntlig rettsmøte hvor begge parter får  fremføre sin sak. Denne ikke-bindende avgjørelsen skal bygge på  faktum slik det fremstår for dommeren og på rettsregler, og ikke  rimelighet. Det er opp til partene om de vil akseptere avgjørelsen  eller ikke. Hvis de ikke vil akseptere avgjørelsen, må de innen en  bestemt tidsfrist be om «trial de novo», dvs. at saken prøves av retten  som om arbitration ikke var foretatt. Saken fortsetter da for  domstolene. Hvis trial de novo ikke kreves, blir voldgiftsavgjørelsen  bindende som dom, og den kan ikke påankes.

Den som er «arbitrator» – voldgiftsmann – i saken er en jurist,  som vil tjenestegjøre mot en beskjeden betaling eller uten betaling.  Partene kan bli enige om hvem som skal være arbitrator, eller  vedkommende kan tas fra et utvalg av voldgiftsmenn som retten har  oppnevnt. En slik arbitration holdes vanligvis etter begrenset  bevisinnhenting gjennom deler av den saksforberedelsesprosessen  som utgjøres av discovery.

En del domstoler har såkalt «mandatory arbitration». Det vil si at  en gjennomført arbitration er en obligatorisk del av prosessen. Men  det er gjerne mulighet for å gjøre unntak etter begjæring fra partene,  også slik at dommeren i stedet kan vise saken til en alternativ form  for ADR, f.eks. mediation. De obligatoriske programmene vil også  nokså unntaksfritt være begrenset til bestemte sakstyper. Praktiske  saker er erstatningssaker for skade på person eller eiendom hvor  tvistegjenstanden ikke overskrider 100 000 – 150 000 USD.

Mange domstoler som ikke har tvungen ADR, vil ofte ha  arbitration som ett av de ADR-alternativer partene kan fremsette  begjæring om. Studier, blant annet en større studie fra 1990 utført av  Federal Judicial Center, fant at partene generelt var fornøyd med  denne formen for ADR. De oppfattet avgjørelsesformen som «fair». I  denne sammenheng er det grunn til å bemerke at det å gjennomføre  en sivil sak for amerikanske domstoler er så dyrt at det er urealistisk  i mange saker. I slike tilfelle vil en avgjørelse gjennom arbitration  være et alternativ til en avtale som eventuelt kan oppnås gjennom  forhandlinger mellom partenes prosessfullmektiger. Det fremheves at  ved arbitration får partene «a day in court», hvilket de reelt sett ikke  vil få ved vanlig prosess. En løsning gjennom arbitration har en  kostnadsmessig gunstig side, og det har også selvfølgelig en gunstig  effekt ved at det reduserer domstolenes saksmengde. Generelt har  også en løsning gjennom arbitration kontra en løsning ved vanlig  dom den fordel at løsningen ofte vil komme langt tidligere.

Men det er også betenkeligheter ved systemet. For det første  krever også arbitration-programmer ressurser, og det er reist  spørsmål om tilstrekkelige ressurser allokeres til dem. Videre pekes  det på en langtidseffekt i forhold til hvordan rettsvesenet oppfattes, ved at partene på mange måter avskjæres adgang til det vanlige  rettssystemet. I denne forbindelse trekkes det også gjerne frem  usikkerhet omkring kvaliteten på dem som opptrer som  voldgiftsmenn. Spørsmålet blir om slike saker av mindre betydning,  som da riktignok kan gjelde titusener av USD dollar eller mer, blir  «second-class justice».”

5.4. Early Neutral Evaluation

”I «early neutral evaluation» (ENE) kommer partene sammen til et  møte tidlig under saksforberedelsen. Hver side presenterer  summarisk sin sak overfor en nøytral ekspert. Meningen er så at den  nøytrale tredjemann skal gi partene sin vurdering av saken. Den  nøytrale tredjemann vil også kunne hjelpe partene å bli enige om et  opplegg for den videre saksforberedelse og også, om partene ønsker  det, forsøke mekling med henblikk på å komme frem til en løsning.

En del domstoler har ADR som et obligatorisk – «mandatory» –  element i saksforberedelsesprosessen. ENE kan være en av flere  ADR-metoder som benyttes. Partene kan begjære bruk av ENE, men  det er dommeren som vil bestemme hvilken ADR-metode som skal  benyttes. I andre tilfeller benyttes ADR etter særskilt beslutning av  dommeren ut fra en vurdering av den konkrete saken. Det vil da  oftest bli lagt vesentlig vekt på partenes synspunkter, både med  hensyn til om ADR skal benyttes og ved valget av ADR-metode.

Som påpekt består ikke ENE utelukkende i en evaluering av saken  fra den nøytrale tredjeparts side. Det legges også opp til, med  mindre partene motsetter seg det, mekling med henblikk på å oppnå  et resultat.

Formålet med ENE er sammensatt. Det pekes gjerne på at det får  partene på et tidlig tidspunkt av saken til å kommunisere bedre og til  å få bedre innsikt i saken sett fra den annen parts side, samt få  tilgang til en større del av bevismaterialet. Metoden oppmuntrer  parter og advokater til å vurdere sin situasjon, og den nøytrale  tredjemanns vurderinger hjelper her til forståelsen. Videre åpnes det  også for drøftelser med henblikk på å komme frem til en avtale.

Området for ENE er meget vidt, og ligger ikke langt fra det  området hvor mediation brukes. Enkelte saksgrupper, som f.eks.  familiesaker, synes imidlertid mer sjelden å bli vist til ENE. Det  pekes ofte på at ENE særlig er aktuelt i saker hvor partene ser  vesentlig forskjellig på rettslige og faktiske spørsmål.  Advokater og parter skal gjennomgående være fornøyd med denne  ADR-prosessen. Det er delte meninger om i hvilken grad metoden  fører til reduserte omkostninger og redusert tid til å komme frem til  en avgjørelse.

Fordelene ved ENE kan summarisk angis til at advokater og  parter lettere forstår styrke og svakhet ved deres sak, og at dette,  sammen med meklingsbestrebelser, vil kunne lede til at forlik  inngås. Betenkelighetene er omtrent de samme som gjerne uttrykkes  i forhold til mediation. Det reises spørsmål ved om de som fungerer  som nøytrale tredjemenn, har den tilstrekkelige kvalitet, og om de  får en adekvat trening. Særlig sett over tid er man bekymret for  kvaliteten på denne tjenesten fra domstolenes side. Det pekes også på  som en negativ faktor at hvor enighet ikke oppnås, vil ENE utgjøre  et ytterligere ledd i en allerede omstendelig  saksforberedelsesprosess.”

5.5. Summary Jury Trial/Summary Bench Trial

”Den fjerde hovedmetoden for ADR utgjøres i amerikanske  domstoler av «summary jury trial». Det trekkes ut en egen jury for  en slags forenklet og summarisk hovedforhandling. Denne  gjennomføres så, og prøvejuryen avsier en kjennelse som ikke er  bindende, men som skal være et grunnlag for påfølgende  forliksforhandlinger. Det er en variant av denne prosessformen i  såkalt summary bench trial. Det er tilfeller hvor saken skal avgjøres  av den juridiske dommeren (…). Da vil en annen jurist sitte som  prøvedommer og avsi en ikke-bindende avgjørelse etter en slik  forenklet prosess. Også ved summary jury trial vil for øvrig  situasjonen være at det ikke er den fagdommeren som eventuelt skal  sitte som dommer under den reelle hovedforhandlingen, som leder  prøveforhandlingen. Bevisføringen i disse tilfellene er forenklet, og  de ellers strenge, formelle, reglene følges ikke på noen måte fullt ut.  Partenes innlegg er også sterkt forenklet.

Summary jury trial eller eventuelt summary bench trial vil kunne  være ett av alternativene enten ved obligatorisk bruk av ADR eller i  tilfelle hvor ADR kan besluttes i enkelttilfelle ut fra en vurdering  særlig av sakens art og kompleksitet. Metoden brukes gjerne i større  saker. Et moment for å velge metoden vil være om det er vesentlig  uenighet om faktiske forhold. Videre fremheves det at om én eller  begge parter synes å ha et urealistisk syn på saken og hva som kan  oppnås med den, kan dette tale for metoden. Det samme gjelder i  tilfeller hvor det er sterke følelser i saken fra begge sider. Som  momenter mot å bruke metoden vises blant annet til tilfeller hvor det  ikke synes å være noen mulighet for forlik og tilfeller hvor saken  reiser rettslige, viktige prinsipielle spørgsmål. Det er også et moment  mot å bruke metoden dersom kvaliteten på advokatene i saken  åpenbart er sterkt forskjellig. Det regnes med at advokatene har en  vesentlig større innflytelse på avgjørelsen etter en summary jury trial enn på jurykjennelser etter en ordinær gjennomført  hovedforhandling.

Som fordeler ved slik summary jury trial, eventuelt summary  bench trial, nevnes gjerne at partene raskt vil få en god indikasjon på  hva avgjørelsen i saken etter en ordinær forhandling etter all  sannsynlighet vil bli. Man unngår lange, unødvendige  hovedforhandlinger. Det skapes også et grunnlag for  forliksforhandlinger.

Blant svakhetene ved dette systemet pekes det blant annet på at det  kan være grunn til å stille spørgsmål ved kvaliteten av den avgjørelse  som treffes. Det reises også spørgsmål ved hvor store ressurser som  egentlig spares.”

5.6. Andre ADR-metoder

”Her kan det være grunn til først å nevne såkalte «settlement  conferences» – saksforberedende møter med henblikk på å undersøke  mulighetene for inngåelse av rettsforlik. Dette blir imidlertid  vanligvis ikke betraktet som en ADR-prosess, slike konferanser blir  behandlet særskilt nedenfor [se afsnit 4.7].

Det finnes en rekke varianter av ADR-prosesser, mer eller mindre  like de hovedtypene som er beskrevet foran. Av disse skal nevnes  bl.a.:

Court minitrial
Dette er en metode som brukes i relativt komplekse saker. Hver side  presenterer på en summarisk måte hovedelementene i sin sak overfor  en nøytral tredjemann. Forhandlingen er uformell, vanligvis uten  vitner og med uformell bevisføring for øvrig. En slik høring tar  vanligvis en til to dager i helt store saker. Den nøytrale tredjemannen  forsøker etter at partene har presentert hver sin sak å forhandle frem  et forlik. Lykkes ikke det, vil den nøytrale tredjemann gi partene sitt  syn på saken. Her kan det være varianter. Den nøytrale tredjemann  kan først presentere sitt syn og eventuelt siden forhandle om partene  ikke aksepterer det.

Michigan mediation
En egen ADR-metode er det som blir kalt Michigan mediation. Dette  er en ADR-prosess utviklet i føderale og statlige domstoler i  Michigan, derav navnet. Det er en hybrid mellom mediation, case  evaluation og court arbitration. Vanligvis presenterer partene sin sak  kort for et panel av tre nøytrale oppmenn. Panelet møter så etter  presentasjonen av saken med partene og advokatene for hver side  separat for å diskutere forlik. Oppnås ikke det, vil panelet avsi sin avgjørelse, eventuelt etter betenkningstid. Partene har så en frist til å  vurdere om de vil akseptere avgjørelsen. Hvis de ikke gjør det, må  de begjære trial de novo. Begjæres det trial de novo, fortsetter saken  til hovedforhandling etter alminnelige regler.

Settlement weeks
Særlig en del domstoler som har store restanser, praktiserer såkalte  settlement weeks. Domstolen legger da for en periode, f.eks. en uke,  annen aktivitet til side og konsentrerer seg om mekling, vanligvis  mediation, i saker som er blitt gamle. Dels er det domstolens  dommere som er rettsmeklere, men det trekkes også vanligvis inn  hjelp fra andre til å gjennomføre rettsmeklingen. For saker hvor  forlik ikke oppnås, vil saksforberedelsen fortsette og saken eventuelt  gå til hovedforhandling.

Multidoor courthouse
Multidoor courthouse er et uttrykk som brukes til å beskrive ikke en  bestemt ADR-prosess, men det forhold at domstolen har en rekke  forskjellige ADR-prosesser som tilbys.”

5.7. Settlement Conferences

”Etter Federal Rule of Civil Procedure, Rule 16, skal det holdes  «pre-trial conferences». Det kan berammes slike conferences –  saksforberedende møter – særlig med henblikk på å forsøke  forliksmekling, og konferansene kalles da gjerne settlement  conferences. Den som leder det saksforberedende møtet, det kan  være dommeren i saken eller en magistrate judge, vil da undersøke  mulighetene for forlik, og vil til dels benytte metoder som ligger nær  opp til eller reelt er mediation. Det er meget praktisk at slike  settlement conferences leder til settlement – rettsforlik.

Om ikke tidligere, så blir nærmest unntaksfritt den pre-trial  conference som holdes etter avslutningen av saksforberedelsen for  øvrig, gjerne benyttet som settlement conference. Men det er vanlig  at det iallfall i større saker holdes flere saksforberedende møter, og  svært ofte vil dommeren i alle disse møtene forsøke å undersøke  grunnlaget for forlik.

Ved at dommeren forsøker å få til forlik, involveres hun eller han  mye i saken på den måten at det vil kunne stilles spørsmål ved deres  nøytralitet om saken eventuelt skulle gå til doms. Hvis det derfor  berammes spesielle settlement conferences, vil det vanlige være at  det er en annen dommer – ofte en «magistrate judge» – som opptrer  under konferansen. Alternativet ville være, etter en slik konferanse  som ikke leder til forlik, å overføre saken til en annen av domstolens dommere. Svært mange domstoler og dommere ønsker imidlertid  ikke at saker som er forberedt av en dommer, skal måtte overføres  til en annen dommer for hovedforhandling. Praksis varierer imidlertid noen grad på dette punkt fra domstol til domstol.”






Kapitel 5 Tidligere overvejelser og aktuelle EU-initiativer

1. Småsagsudvalgets betænkning

1.1. Småsagsudvalgets forslag

Småsagsudvalget foreslog i betænkning nr. 1341/1997 at indføre regler om isoleret forligsmægling, dvs. forligsmægling uden anlæg af  retssag. Forslaget omfattede byretssager om krav med en økonomisk  værdi på højst 20.000 kr., bortset fra sager om mangler ved fast  ejendom.

Isoleret forligsmægling forudsatte efter forslaget en fælles anmodning fra parterne herom, og at parterne mødte personligt til forligsmæglingen. En part kunne imidlertid være ledsaget af en advokat.  Retten kunne afvise at foretage isoleret forligsmægling, hvis det på  forhånd måtte antages, at mægling ville være forgæves, jf. tilsvarende retsplejelovens § 268, stk. 2, om forligsmægling i retssager. Retten kunne desuden afvise at foretage forligsmægling, hvis mæglingen  ville kræve omfattende undersøgelse eller forhandling.

Småsagsudvalget forudsatte, at forligsmæglingen kunne gennemføres uden bevisførelse og udveksling af processkrifter, men alene på  grundlag af anmodningen om forligsmægling (som skulle indeholde  en beskrivelse af sagen og af parternes standpunkter), en kortere,  uformel drøftelse under dommerens ledelse og vejledning, mundtlige  oplysninger fra parterne (afgivet uden strafansvar) og et forholdsvis  begrænset dokumentationsmateriale. Småsagsudvalget forudsatte i  forlængelse heraf, at forligsmæglingen kunne gennemføres under et  enkelt, kortere retsmøde.

Retsplejelovens § 269 om dørlukning, når parterne er enige, skulle også gælde for isoleret forligsmægling, ligesom retsplejelovens §  270 om indføring af indgåede forlig i retsbogen og om indsigelser  mod gyldigheden af indgåede forlig. Indgåede forlig ville således  være retsforlig og ville kunne tvangsfuldbyrdes efter reglerne herom.

Småsagsudvalget foreslog endelig, at hvis der ikke blev indgået  forlig, skulle en retssag om samme krav obligatorisk behandles af en  anden dommer. Begrundelsen herfor var at sikre den mæglende  dommer en større frihed derved, at han eller hun ikke behøvede at  være tilbageholdende i sin mæglingsvirksomhed for at undgå inhabilitet under en eventuel senere retssag. Småsagsudvalget forventede,  at isoleret forligsmægling af den grund kunne få en noget anden karakter end forligsmægling under en retssag, og at isoleret forligsmægling derved ville kunne udgøre et attraktivt alternativ til anlæg af  retssag.

1.2. Retsplejerådets udtalelse om Småsagsudvalgets forslag

Retsplejerådet har i en udtalelse om Småsagsudvalgets betænkning  anført, at efter rådets opfattelse vil en dommer, der forgæves har  mæglet forlig efter den foreslåede bestemmelse efter omstændighederne kunne være inhabil ved en senere retssag om samme sagsforhold, men at dette spørgsmål ikke bør afgøres ved en absolut regel  som foreslået i betænkningen, men efter en konkret vurdering efter  retsplejelovens almindelige regler. Med den bemærkning kunne et  flertal af Retsplejerådets medlemmer anbefale, at Småsagsudvalgets  forslag om forligsmægling blev gennemført. Retsplejerådet bemærkede dog generelt om Småsagsudvalgets betænkning, at Retsplejerådet ved rådets kommende gennemgang i forbindelse med en generel  reform af den civile retspleje ikke nødvendigvis ville føle sig bundet  af Småsagsudvalgets løsninger eller betragtningerne i Retsplejerådets  egen udtalelse. Retsplejerådets udtalelse er optrykt som bilag 7 til  betænkning nr. 1436/2004 om reform af den civile retspleje III (Adgang til domstolene).

2. Europarådets anbefaling nr. 10/2002

2.1. Anbefalingens anvendelsesområde

Den 18. september 2002 vedtog ministerkommiteen for Europarådet,  hvor Danmark var repræsenteret, anbefaling nr. 10/2002 om mediation i civile sager. Anbefalingen ledsages af et forklarende memorandum.

Anbefalingen vedrører mediation i civilretlige sager (”civil matters”).

Civilretlige sager defineres som sager, der vedrører civile rettigheder og forpligtelser, herunder sager af erhvervs- og arbejdsretlig  karakter, men ikke administrative eller strafferetlige sager.

”Mediation” defineres som en konfliktløsningsmetode, hvor en  eller flere upartiske tredjemænd fungerer som mæglere og træder ind  i en sag for at hjælpe parterne med at forhandle sig frem til en tilfredsstillende løsning på deres tvist. Anvendelsen af en mægler adskiller sig fra konfliktløsningsmetoder, hvor retten eller en voldgiftsmand anvendes. I mediation skal en mægler ikke styre eller lede  parterne eller foreslå en løsning til tvisten. En mægler skal derimod  hjælpe med at finde områder af enighed mellem parterne og dermed  hjælpe partnere med at finde løsning.

2.2. Anbefalede principper for mediation i civile sager

Det fremgår af anbefaling nr. 10/2002, at ministerkommiteen anbefaler medlemsstaternes regeringer at lette anvendelsen af mediation i  egnede civile sager og tage nødvendige initiativer for at implementere de ledende principper for mediation i civile sager (”Guiding Principles concerning mediation in civil matters”), som er anført i anbefalingen.

2.2.1. Organisering af mediation

Medlemsstaterne er frit stillet med hensyn til at oprette og tilrettelægge mediation i civile sager på den mest passende måde – enten i  den private eller den offentlige sektor og i forbindelse med retsmøder  eller udenretligt.

Selv om parterne anvender mediation for at løse deres konflikt,  skal der være mulighed for at bringe tvisten for retten, da en domstolsprøvelse er den ultimative garanti for, at parternes rettigheder er  varetaget og beskyttet.

Når medlemsstaterne tilrettelægger mediationsprocessen skal behovet for og påvirkningen af forældelsesfrister balanceres i forhold  til hensynet til at fremme mediation, som skal være hurtig og let tilgængelig. Det påhviler medlemsstaterne at sikre, at mediation ikke  anvendes som en forsinkelsestaktik og medfører unødvendig forsinkelse.

Mediation kan med særlig fordel anvendes, hvor en retssag er  mindre hensigtsmæssig for parterne henset til sagsomkostninger,  retssagens formelle natur og behovet for at bevare en dialog eller  kontakt mellem parterne, herunder f.eks. naboer, medlemmer af samme familie eller forretningsparter, som ønsker at fortsætte deres  samarbejde.

Medlemsstaterne skal overveje muligheden for at oprette og tilbyde mediation uden omkostninger (eller med beskedne omkostninger) for parterne eller at tilbyde parterne retshjælp i forbindelse med  mediation, især hvis en af parternes interesser kræver særlig beskyttelse. Der peges i den forbindelse på, at mediation er specielt hensigtsmæssig bl.a. i tilfælde, hvor en part ikke ville føre en sag, fordi  sagsgenstanden er lille, eller hvor en part ikke har midler til at føre  en sag, og at anvendelse af mediation med begrænset eller ingen omkostninger for parterne kan forbeholdes visse sagstyper, særligt når  en tvist involverer ulige parter.

Indebærer mediation omkostninger, skal disse være rimelige set i  forhold til tvistens betydning og det arbejde, som mægleren har udført.

2.2.2. Mediationsprocessen

Medlemsstaterne bør tage stilling til, i hvilken grad en aftale om, at  en tvist skal løses ved mediation, skal være bindende for parterne.

Mæglere skal være uafhængige og upartiske for at sikre, at princippet om ”equality in arms” er respekteret under mediationsprocessen.

Mægleren skal sørge for, at parterne så vidt mulig er stillet lige  under mediationsprocessen, således at begge parters synspunkter respekteres, og at parterne ikke truer eller manipulerer hinanden. Eftersom mægleren ikke handler på vegne af en part, bør der ikke være  et tidligere professionelt eller venskabeligt forhold mellem mægleren  og en af parterne.

Parterne kan ikke påtvinges en løsning på deres konflikt af mægleren, ligesom mægleren ikke skal lede parterne til et bestemt resultat.  Det er op til parterne selv at nå en fælles, aftalt løsning på deres  konflikt, og mæglerens opgave er at lette denne proces.

Oplysninger om og fra mediationsprocessen skal betragtes som  fortrolige, og mægleren kan ikke efterfølgende viderebringe disse,  medmindre parterne har samtykket heri, eller det er tilladt ifølge national lovgivning. Det overlades til medlemsstaterne at afgøre, om en  mægler skal kunne nægte at afgive forklaring om det, der er passeret  i forbindelse med mediationen.

Mediationsprocessen skal sikre, at parterne har tilstrækkelig tid til  at overveje tvistens genstand og mulige løsninger på konflikten, inden mediationsprocessen afsluttes.

2.2.3. Mæglernes træning og ansvar

Medlemsstaterne skal overveje initiativer med henblik på at udvikle passende standarder for udvælgelse og træning af mæglere og for  mæglernes kvalifikationer og ansvar. Medlemsstaterne har det fulde  ansvar for at udvikle og implementere disse standarder inden for mediation i den offentlige sektor, men det bør også sikres, at mæglere i  den private sektor har adgang til passende træning.

2.2.4. Aftaler indgået under mediationsprocessen

Med henblik på at præcisere indholdet og konklusionerne af en aftale, som parterne har indgået, bør aftalen normalt gengives skriftligt  efter hver mediationsproces. Selv om den centrale tvist løses via mediation, kan andre tvister opstå ved f.eks. fortolkning af parternes  aftale. Det er derfor vigtigt, at parternes aftale nedskrives, så rettigheder og forpligtelser klart defineres.

Parterne kan efter aftale gives en begrænset reflektionsperiode efter afslutningen af en mediationsproces, inden den indgåede aftale  underskrives.

Det er parterne, som skal vurdere, om udarbejdelse af et aftaledokument og en reflektionsperiode er nødvendig.

Mægleren bør informere parterne om virkningen af deres opnåede  aftale og de retlige skridt, som skal tages, hvis en eller begge af parterne ønsker deres aftale fuldbyrdet. Aftaler opnået gennem mediation må ikke stride mod ordre public.

2.2.5. Information om mediation

Medlemsstaterne bør stille oplysninger om muligheden for mediation  til rådighed – både for personer med konkrete civile tvister og for  offentligheden i almindelighed. Det er også vigtigt, at professionelle,  som er involveret i retssystemet, herunder f.eks. advokater, modtager information om mediation.

Et netværk af regionale og/eller lokale centre, hvor individer kan  modtage upartisk rådgivning og information om mægling via telefon,  korrespondance eller e-mail bør oprettes i overensstemmelse med  national ret og praksis.

3. EU-initiativer

Den 11.-12. december 1998 godkendte Det Europæiske Råd i Wien  Rådets og Kommissionens handlingsplan af 3. december 1998 for,  hvorledes Amsterdam-traktatens bestemmelser om indførelse af et  område med frihed, sikkerhed og retfærdighed bedst kan gennemføres. Ifølge handlingsplanen skal man inden for et tidsrum på 5 år blandt andet undersøge muligheden for at udarbejde udenretslige løsninger på tvister, særlig i forbindelse med grænseoverskridende familietvister.

Af konklusionerne fra Det Europæiske Råds møde i Tammerfors  den 15.-16. oktober 1999 (punkt 30) fremgår endvidere, at medlemsstaterne bør indføre alternative udenretslige procedurer.

Det fremgår endvidere af konklusionerne fra Det Europæiske  Råds møde (retlige og indre anliggender) den 29. maj 2000, at der  som led i oprettelse af et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed i EU bør indledes drøftelser om alternativ konfliktløsning på  det civil- og handelsretlige område. Rådet opfordrede i den forbindelse Kommissionen til at indsamle oplysninger om den aktuelle situation i medlemslandene, hvad angår alternativ konfliktløsning på det  civil- og handelsretlige område. Under hensyn til situationen i medlemslandene samt øvrige initiativer på fællesskabsplan skulle Kommissionen herefter udarbejde en grønbog for området.

Efter at have indsamlet og gennemgået oplysninger om situationen  i medlemslandene fremlagde Kommissionen i april 2002 en grønbog  om alternativ konfliktløsning på det civil- og handelsretlige område,  jf. afsnit 3.1 nedenfor. Grønbogen blev sendt i en bred høring i medlemslandene.

Kommissionen fremsatte i forlængelse heraf den 22. oktober 2004  forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om visse aspekter  af mægling på det civil- og handelsretlige område, jf. afsnit 3.2 nedenfor.

3.1. Grønbog om alternativ konfliktløsning på det civil- og handelsretlige område

3.1.1. Indhold

Kommissionen fremlagde den 19. april 2002 en grønbog om alternativ konfliktløsning på det civil- og handelsretlige område (KOM  (2002) 196 endelig).

I grønbogen gøres der status over den nuværende situation i medlemslandene og på fællesskabsplan, ligesom der lægges op til en bred  høring af alle interesserede parter med henblik på at forberede de  konkrete foranstaltninger, der eventuelt skal træffes på EU-plan.

Grønbogen består navnlig af en redegørelse for status for alternativ konfliktløsning i medlemsstaterne og på fællesskabsniveau samt  en række hovedspørgsmål om alternativ konfliktløsning, som bør  drøftes, inden Fællesskabet træffer konkrete foranstaltninger på området.

Ved alternativ konfliktløsning forstås i grønbogen tvistbilæggelse ved andet end en traditionel domstolsafgørelse under medvirken af  en neutral tredjemand. Begrebet omfatter ikke egentlig voldgift, idet  voldgiftsafgørelser ligner og har til formål at træde i stedet for traditionelle domstolsafgørelser.

Grønbogen beskæftiger sig alene med alternativ konfliktløsning  inden for det civil- og handelsretlige område, herunder det arbejdsretlige og det forbrugerretlige område.

Kommissionen konstaterer indledningsvis, at der i medlemsstaterne de seneste år har kunnet konstateres en markant udvikling inden  for alternativ konfliktløsning. En af årsagerne hertil er ifølge Kommissionen af praktisk og konjunkturbetonet karakter, idet alternativ  konfliktløsning kan løse de problemer med domstolsadgang, der gør  sig gældende i en række lande. Disse problemer skyldes den hurtige  stigning i antallet af sagsanlæg, den længere sagsbehandlingstid og  tendensen til stigende retsomkostninger. Desuden har den store  mængde komplicerede og meget tekniske lovtekster været med til at  vanskeliggøre domstolsadgangen.

Kommissionen konstaterer på baggrund af en spørgeskemaundersøgelse, at ingen medlemsstater har detaillovgivning om alternativ  konfliktløsning. I flere medlemsstater er der dog iværksat initiativer,  der kan munde ud i, at regler om alternativ konfliktløsning indføjes i  retsplejelovgivningen.

Inden for EU er der navnlig taget initiativer vedrørende alternativ  konfliktløsning på det forbrugerretlige, familieretlige og det arbejdsretlige område.

Kommissionen opregner i grønbogen en række hovedspørgsmål i  forbindelse med fremtidige fællesskabsinitiativer inden for alternativ  konfliktløsning.

Den første række af spørgsmål drejer sig om, hvorvidt der er behov for et EU-initiativ vedrørende alternativ konfliktløsning inden  for det civil- og handelsretlige område, og hvilken form for regulering man i givet fald skal benytte sig af.

Den anden række af spørgsmål drejer sig om gyldigheden af parternes aftaler om alternativ konfliktløsning indgået før eller efter en  opstået konflikt. Der spørges om, hvorvidt medlemslandenes regler  om gyldigheden og rækkevidden af sådanne aftaler bør harmoniseres, ligesom der lægges op til en drøftelse af forholdet mellem  grundlæggende krav om domstolsadgang – særligt for forbrugere –  og aftaler om alternativ konfliktløsning.

Den tredje række af spørgsmål drejer sig navnlig om minimumsstandarder for konfliktløsningens kvalitet og fortrolighed under og  efter den alternative konfliktløsning. Det er Kommissionens opfattelse, at alternativ konfliktløsning skal være baseret på en række minimums- og kvalitetsstandarder.

En vigtig minimumsstandard i forbindelse med alternativ konfliktløsning er ifølge grønbogen kravet om fortrolighed, som navnlig  omhandler parternes og mæglerens tavshedspligt under og efter forløbet, herunder muligheden for at anvende oplysninger fra den alternative konfliktløsning i en senere retssag.

Kommissionen anfører, at det er vigtigt at sikre sig, at den aftale,  parterne måtte nå frem til som resultat af alternativ konfliktløsning,  afspejler parternes reelle vilje. Kommissionen spørger i den forbindelse, hvorvidt der på EU-plan bør indføres regler om betænkningseller fortrydelsesfrist for sådanne aftaler.

Kommissionen omtaler endvidere spørgsmålet om anerkendelse og  fuldbyrdelse af forlig indgået som resultat af alternativ konfliktløsning. Kommissionen anfører, at der inden for EU er tale om et meget broget billede vedrørende anerkendelse og fuldbyrdelse af sådanne forlig, som i øvrigt kan have vidt forskellig karakter i de forskellige medlemsstater. Kommissionen spørger i den forbindelse, om  man skal have ensartede regler om fuldbyrdelse af sådanne forlig i  medlemsstaterne og om anerkendelse og fuldbyrdelse af sådanne forlig medlemsstaterne imellem. I den forbindelse berøres endvidere  spørgsmålet, om der bør indføres regler om sådanne forligs retskraft.

Kvaliteten af den alternative konfliktløsning afhænger efter det i  grønbogen anførte i alt væsentligt af den medvirkende tredjeparts  kompetence. På den baggrund lægger Kommissionen i den sidste  række spørgsmål op til en drøftelse af, hvordan man på EU-plan kan  fremme kvaliteten af mæglernes uddannelse, herunder om der skal  opstilles mindstekrav til en sådan uddannelse, eventuelt kombineret  med et system med akkreditering af mæglere. Endelig spørges der  til, hvorvidt der bør vedtages særlige regler om mæglernes ansvar.

3.1.2. Høringssvar

Justitsministeriet sendte grønbogen i en bred høring og modtog en  række høringssvar, herunder bl.a. fra Advokatrådet, Forbrugerrådet,  Forbrugerklagenævnet, en række ankenævn samt flere foreninger og  centre for konfliktmægling. Bl.a. på baggrund af disse høringssvar  afgav regeringen den 5. marts 2003 et høringssvar over grønbogen:

”[…] Regeringen mener sammenfattende, at alternativ konfliktløsning  overordnet set er et yderst interessant emne, som kan få ganske vidtrækkende konsekvenser inden for en lang række retsområder. Regeringen er derfor som udgangspunkt positivt indstillet over for tankerne om  at arbejde for indførelse af ordninger til alternativ konfliktløsning. Det  gælder både på nationalt plan og på fællesskabsniveau, idet det naturligvis forudsættes, at arbejdet kan ske inden for de rammer, som Traktaten sætter.

Et eventuelt initiativ på fællesskabsniveau bør i første omgang fokusere  på de overordnede principper for og mindstekrav til alternativ konfliktløsning, idet udmøntningen heraf i konkrete regler må variere fra retsområde til retsområde. Desuden bør der efter regeringens opfattelse tages hensyn til de forskellige traditioner, de enkelte medlemslande har  for henskydning af forskellige sagstyper på konkrete områder til afgørelse i uafhængige, offentlige nævn eller offentligt godkendte organer.

[…]

Regeringen har ikke endeligt fastlagt sin holdning til de mange detaljerede spørgsmål, der stilles i grønbogen, men grønbogen har været sendt  til høring hos en lang række myndigheder og organisationer i Danmark.  De høringssvar, der er afgivet vedrørende grønbogens konkrete  spørgsmål, kan kort resumeres som følger:

Spørgsmål 1: ”Er der problemer, der taler for et EU-initiativ inden for alternativ konfliktløsning? Hvilke problemer er der i så fald tale om? Hvilken overordnet fremgangsmåde bør EU-institutionerne følge i relation til alternativ konfliktløsning, og hvilken rækkevidde kunne disse initiativer have?”

Hovedparten af de hørte, som svarer på dette spørgsmål, hilser et fællesskabsretligt initiativ på området velkommen. De problemstillinger,  der fremhæves som relevante for et sådant initiativ på europæisk plan,  er bl.a. spørgsmålene om processen for alternativ konfliktløsning, kvalitetskrav til mæglere, vidnefritagelse, respekt fra domstolenes side for  aftaler om fortrolighed og rækkevidden af reglerne om fri proces for så  vidt angår alternativ konfliktløsning. I enkelte svar peges der dog på det  hensigtsmæssige i først at forsøge sig med nationale ordninger, som senere kan koordineres inden for Fællesskabet og på hensigtsmæssigheden  i, at EU alene udsteder retningslinier for de overordnede principper på  området.

[…]

Spørgsmål 8: ”Bør en tilsidesættelse af sådanne klausuler ligefrem in debære, at domstolen ikke eller i det mindste midlertidigt ikke er kompetent til at pådømme tvisten?”

Alle høringssvar herom afviser, at domstolene ikke skulle kunne pådømme en tvist, hvis der i aftaleforholdet er en klausul om alternativ  konfliktløsning, som er tilsidesat. I flere af svarene peges der endvidere  på, at alternativ konfliktløsning generelt bør bygge på frivillighed.

Spørgsmål 9: ”Bør medlemsstaternes lovgivning harmoniseres for at sikre, at iværksættelse af en alternativ konfliktløsning medfører, at fristen for at rejse sagen for domstolene afbrydes i hver medlemsstat?”

Der synes i de indkomne høringssvar herom at være bred opbakning til,  at etablering af mæglingsforsøg bør afbryde forældelsesfrister. I et enkelt svar påpeges det dog, at dette ikke er nødvendigt, da mægling er  frivilligt og kan iværksættes før, under og efter en retssag.

[…]

Spørgsmål 14: ”Hvilket initiativ mener De at EU-institutionerne bør tage i snævert samarbejde med de berørte kredse angående etiske regler for den mæglende tredjemand?”

Hovedparten af de indkomne høringssvar fremhæver hensigtsmæssigheden i, at der vedtages fælles etiske regler for mediatorer/konfliktmæglere. Der peges blandt andet på, at det må sikres, at  mæglere via deres uddannelse og evt. ansættelsessted har accepteret sådanne standarder.

Spørgsmål 15: ”Bør medlemsstaternes lovgivning harmoniseres for at sikre garanti for fortrolighed i konfliktløsningsforløbet i alle medlems stater?”

I de fleste af de indkomne høringssvar fremhæves fortrolighed som et af  de bærende principper for alternativ konfliktløsning, således at det er  naturligt at lade spørgsmålet herom være omfattet af et eventuelt fællesskabsretligt initiativ. Der peges dog også på visse problemer i forhold  til reglerne om aktindsigt og notatpligt, hvis den ene part i mæglingen  er en offentlig myndighed. Endeligt peger Forbrugerklagenævnet på, at  der på det forbrugerretlige område snarere kan være et vist behov for at  sikre offentlighed omkring afgørelserne.

Spørgsmål 16: ”Hvis ja, hvordan og i hvilket omfang skal denne fortrolighed sikres? I hvilket omfang bør fortrolighedsgarantierne gælde for bekendtgørelse af resultaterne af konfliktløsningen?

Der er i de indkomne høringssvar, som besvarer dette spørgsmål, enighed om, at der må være klare regler herom. Det præciseres for det første, at der må være klare regler om mæglerens/mediators fortrolighedsforpligtelser. Endvidere fremhæves det, at afgørelser kun bør offentliggøres, såfremt parterne er enige herom, eller – i et enkelt svar – hvis  det sker i anonymiseret form.

Spørgsmål 17: ”Mener De, at der på EU-plan bør indføres en regel om, at der efter konfliktløsningsforløbets afslutning gælder en betænknings frist før aftalens undertegnelse eller en fortrydelsesfrist efter? Bør dette spørgsmål snarere behandles inden for rammerne af de etiske regler, der skal gælde for tredjemanden?”

Der er i de høringssvar, der forholder sig til dette spørgsmål, delte meninger. Argumenterne for at indføre en betænkningsfrist eller en fortrydelsesfrist er, at det er gavnligt for parternes incitament til frivilligt at  indgå i ordningen og for mediators incitament til at nå til det optimale  resultat. Argumenterne imod generelt at indføre en betænkningsfrist eller en fortrydelsesfrist er blandt andet, at parterne selv kan regulere det  i deres aftale, samt at det vil gøre processen længerevarende, mere administrationskrævende og dermed mere omkostningskrævende.

Spørgsmål 18: ”Er der behov for at styrke gyldigheden af de aftaler, der indgås gennem alternativ konfliktløsning, i medlemsstaterne? Hvordan kan man bedst løse problemet med anerkendelse og fuldbyrdelse af aftaler indgået inden for rammerne af alternativ konfliktløsning i et andet EU-land? Bør der f.eks. vedtages konkrete regler om disse aftalers retskraft? Hvis ja, hvilke garantier bør der da knyttes hertil?

Et enkelt høringssvar berører dette spørgsmål ved blandt andet at bemærke, at der ikke ses at være behov for at styrke gyldigheden af de aftaler, der indgås gennem alternativ konfliktløsning, ud over hvad der  følger af den almindelige aftaleret, og at en harmonisering af eksekutionsbestemmelserne vedrørende disse aftaler heller ikke bør være anderledes end for aftaler generelt.

Spørgsmål 19: ”Hvad mener De, EU-institutionerne bør gøre for at fremme tredjeparternes uddannelse?”

Der peges i høringssvarene herom bl.a. på, at der bør opstilles nogle  kvalitetskrav til mægler/mediator, i form af almindelige principper for  uafhængighed, personlig integritet, tavshedspligt, interessekonflikter  mv., samt visse krav til mediators/mæglers uddannelseskrav. Desuden  fremhæves det, at EU bør medvirke til sikring af et varieret udbud af  relevant efteruddannelse og bør tilbyde økonomisk støtte til udvikling af  og deltagelse i mediatoruddannelser.

Spørgsmål 20: ”Bør man bl.a. støtte initiativer, der tager sigte på at fastsætte mindstekriterier for tredjeparternes uddannelse med henblik på akkreditering af dem?”

Flere af de høringssvar, der berører dette spørgsmål, udtrykker en positiv holdning til spørgsmålet om en eventuel autorisationsordning. Det  foreslås, at der ud over krav til uddannelse og træning stilles krav om  supervision i en periode, eventuelt først under rollespil og siden i forbindelse med egentlige konfliktløsningssituationer. Andre er dog skeptiske over for klare retningslinier for uddannelse af mæglerne/mediatorerne, blandt andet under henvisning til, at dette har været  forsøgt i årevis uden held, og under henvisning til forskellene i undervisningstraditioner mellem medlemslandene.

Spørgsmål 21: ”Bør man vedtage særlige regler for deres ansvar? Hvis ja, hvilke? Og hvilken rolle bør etiske regler spille på dette område?”

Det påpeges i flere høringssvar, at der på verdensplan kun kendes til  meget få problemer herom i praksis, og at såfremt mægler/mediator tilslutter sig visse etiske standarder og konsekvent bevarer sin neutralitet,  uden at rådgive én af parterne i tvisten, vil der ikke være noget ansvarsgrundlag.”

3.2. Forslag til direktiv om visse aspekter af mægling på det civil- og handelsretlige område

Kommissionen fremsatte den 22. oktober 2004 et forslag til Europa- Parlamentets og Rådets direktiv om visse aspekter af mægling på det  civil- og handelsretlige område ((KOM(2004) 718 endelig).

I henhold til artikel 1 i det seneste udkast til direktiv er formålet  med direktivet at lette adgangen til tvistbilæggelse og at fremme  mindelig løsning af tvister ved at tilskynde til anvendelse af mægling  og sikre et afbalanceret forhold mellem mægling og retssag.

Direktivet finder anvendelse på det civil- og handelsretlige område, dog ikke på spørgsmål, der ikke kan gøres til genstand for mægling i henhold til den lov, der skal anvendes. Det omfatter i særdeleshed ikke spørgsmål vedrørende skat, told eller administrative anliggender eller statens ansvar for handlinger og undladelser under  udøvelse af statsmagt (acta jure imperii).

Efter artikel 2 forstås der i direktivet ved ”mægling” enhver  struktureret proces, uanset hvordan den benævnes eller omtales, hvor  to eller flere parter i en tvist selv forsøger at nå til en aftale om bilæggelse af deres tvist med bistand fra en mægler. Processen kan  indledes af parterne, foreslås eller pålægges af en ret eller være foreskrevet i loven i en medlemsstat. Processen omfatter mægling ledet  af en dommer, som ikke behandler sagen i sin egenskab af dommer.  Mægling omfatter dog ikke forsøg på at bilægge en tvist under en  retssag om den pågældende tvist, som gøres af den ret eller den  dommer, der påkender sagen.

Ved ”mægler" forstås en tredjemand, der anmodes om at lede en  mægling på professional, uvildig og kompetent vis, uanset hvordan  den pågældende benævnes, eller hvilken profession den pågældende  udøver i den berørte medlemsstat, og uanset hvordan den pågældende er blevet udpeget til at lede mæglingen eller er blevet pålagt opgaven.

Efter artikel 2a, stk. 1, fremmer medlemsstaterne med de midler,  som de måtte finde hensigtsmæssige, udarbejdelsen af frivillige adfærdskodekser og overholdelsen af sådanne kodekser blandt mæglere  og organisationer, der leverer mæglingsydelser, samt andre effektive  kvalitetskontrolordninger for levering af mæglingsydelser.

Efter artikel 2a, stk. 2, fremmer medlemsstaterne grundlæggende  uddannelse og videreuddannelse af mæglere for at sikre, at en mægling kan gennemføres på effektiv, uvildig og kompetent vis i forhold  til parterne.

Efter artikel 3, stk. 1, kan en ret, ved hvilken der er anlagt en  sag, når det er relevant og under hensyntagen til alle sagens omstændigheder, opfordre parterne til at anvende mægling med henblik på  at løse tvisten. Retten kan også opfordre parterne til at deltage i et  informationsmøde om anvendelse af mægling, hvis sådanne møder  findes og er let tilgængelige.

Direktivet berører ikke national lovgivning, som gør mægling obligatorisk eller forbinder den med incitamenter eller sanktioner, det  være sig før eller efter, at retssagen er indledt, forudsat at denne  lovgivning ikke er til hinder for, at parterne kan udøve deres ret til  adgang til retssystemet.

Medlemsstaterne påser efter artikel 5, at parterne eller én af parterne med de andres samtykke har mulighed for at anmode om, at en  aftale, der er kommet i stand ved mægling, gøres eksigibel, for så  vidt den indgåede aftales eksigibilitet ikke strider mod loven i den  medlemsstat, hvor anmodningen er fremsat.

Medlemsstaterne kan give mulighed for, at aftalen gøres eksigibel  ved en rets eller en anden kompetent myndigheds mellemkomst i en  dom, en retsafgørelse eller et officielt bekræftet dokument eller på  anden vis i overensstemmelse med loven i den medlemsstat, hvor  anmodningen er fremsat.

Denne bestemmelse påvirker ikke regler, der gælder for anerkendelse og fuldbyrdelse af aftaler i andre medlemsstater

Da mægling skal foregå på en måde, der tilgodeser processens  fortrolige karakter, medmindre parterne beslutter andet, påser medlemsstaterne efter artikel 6, at mæglere eller de, der er involveret i  administrationen af en mæglingsindsats, ikke i en civil retssag, en  handelssag eller en voldgiftssag pålægges at afgive vidneforklaring  vedrørende oplysninger, der fremkommer under eller i forbindelse  med en mægling, undtagen
a) af tvingende ordre public-hensyn, navnlig for at beskytte børn  eller for at forhindre, at en persons fysiske eller psykiske integritet skades, eller
b) hvis fremlæggelsen er nødvendig for gennemførelsen eller fuldbyrdelsen af den aftale, der er kommet i stand ved mæglingen.  Intet er til hinder for, at medlemsstaterne træffer strengere foranstaltninger for at beskytte mæglingens fortrolighed.

Medlemsstaterne skal efter artikel 7 sikre, at parter, der vælger at  anvende mægling i forsøg på at bilægge en tvist, ikke hindres i senere at anlægge en sag vedrørende tvisten, fordi forældelsesfrister er  udløbet. Denne bestemmelse om forældelse påvirker ikke bestemmelser om forældelse i internationale aftaler, som medlemsstaterne  deltager i og som er uforenelige med bestemmelsen.

Efter artikel 1 i protokollen om Danmarks stilling, der er knyttet til  Amsterdamtraktaten, deltager Danmark ikke i Rådets vedtagelse af foranstaltninger, der foreslås i henhold til afsnit IV i EF-Traktaten  (forbeholdet vedrørende retlige og indre anliggender). Da retsgrundlaget for Kommissionens forslag er EF-Traktatens artikel 61, litra c,  jf. artikel 65, deltager Danmark ikke i en kommende vedtagelse af  det foreliggende direktivforslag, der således ikke vil være bindende  for eller finde anvendelse i Danmark.






Kapitel 6 Retsplejerådets overvejelser

1. Indledning

Retsplejerådet er anmodet om at overveje udformningen af en permanent, landsdækkende ordning vedrørende retsmægling, herunder i  hvilket omfang der bør indføres lovregler om retsmægling. Retsplejerådets opgave er således ikke at overveje, om ordningen med  retsmægling bør gøres permanent og landsdækkende, men alene at  overveje hvordan en sådan ordning bør udformes. Retsplejerådet  bemærker dog, at rådet på baggrund af den succes, som forsøgsordningen må anses for at være, fuldt ud kan tilslutte sig, at anvendelsen  af retsmægling som konfliktløsningsmiddel ved domstolene gøres  permanent og landsdækkende.

Retsmægling adskiller sig væsentligt fra anden konfliktløsning ved  domstolene, herunder traditionel forligsmægling, idet det ved  retsmægling – i modsætning til ved traditionel forligsmægling – er  parterne selv, der med bistand fra en neutral mægler forhandler sig  frem til en for dem tilfredsstillende løsning, jf. afsnit 2 nedenfor.

Grundlaget for forsøgsordningen med retsmægling har fortrinsvis  været Justitsministeriets notat om en forsøgsordning med  retsmægling samt konkrete aftaler om retsmægling indgået mellem  parterne i den enkelte sag på basis af en standardaftale herom. Forsøgsordningen er gennemført uden for rammerne af retsplejelovens  kapitel 26 om forligsmægling, hvorfor disse aftaler har været nødvendige. Når der indføres en permanent ordning med retsmægling,  vil det efter Retsplejerådets opfattelse ikke være hensigtsmæssigt  fortsat at lade ordningen være rent aftalebaseret, og der bør derfor  fastsættes visse særlige processuelle regler om retsmægling. Sådanne  særlige regler vil også bidrage til at markere forskellene mellem  retsmægling og andre former for forligsmægling.

Regler om retsmægling kan tænkes udformet på mange måder,  herunder med hensyn til omfang og detaljeringsgrad. Efter Retsplejerådets opfattelse er der bl.a. ud fra erfaringerne med forsøgsordningen ikke behov for at fastsætte detaljerede regler om retsmægling ved domstolene, og rådet finder, at lovregler om en permanent,  landsdækkende ordning med retsmægling bør begrænses til navnlig  at angå visse centrale spørgsmål, herunder navnlig processen ved  indledning af retsmægling, hvem der kan udpeges som retsmægler,  retsmæglingens fortrolighed, afslutning af retsmæglingen, sagsomkostninger ved retsmæglingen og forløbet herefter. Efter Retsplejerådets opfattelse er der derimod ikke behov eller grundlag for at fastsætte detaljerede regler om f.eks. retsmæglerens rolle, jf. nærmere  afsnit 8 nedenfor, eller den nærmere fremgangsmåde ved  retsmægling, jf. nærmere afsnit 9 nedenfor.

Retsplejerådet foreslår, at reglerne om retsmægling indsættes i  retsplejeloven. Efter Retsplejerådet opfattelse må reglerne om  retsmægling naturligt ses som et supplement til reglerne om forligsmægling i retsplejelovens kapitel 26. Retsplejerådet foreslår derfor,  at reglerne om retsmægling indsættes i et nyt kapitel 27 i første afsnit  i retsplejelovens tredje bog.

2. Begrebet retsmægling

Retsmægling er ikke et entydigt begreb. Som beskrevet ovenfor i  kapitel 2, afsnit 2, er der således i teorien næppe generel enighed  om, hvad (rets)mægling eller mediation er. Kendetegnende for denne  form for konfliktløsning er dog, at parterne med bistand fra en upartisk tredjepart og under en struktureret proces selv forhandler sig  frem til en for dem tilfredsstillende løsning på tvisten. At processen  er struktureret betyder, at parterne i løbet af retsmæglingen skal  igennem forskellige faser, og det er mæglerens opgave at bevare  overblikket og lede parterne igennem processen. En (rets)mægling  kan i grove træk opdeles i følgende faser:

Retsmægling adskiller sig fra traditionel forligsmægling ved domstolene. Ved den traditionelle forligsmægling tages udgangspunkt i  parternes krav og de juridiske aspekter ved konflikten. Retten kan  mægle forlig på et hvilket som helst tidspunkt af sagens gang, og  forlig indgås typisk efter forslag fra retten og – i hvert fald når forligsmæglingen sker i forlængelse af en domsforhandling – normalt  med det indhold, som en dom i sagen efter rettens tilkendegivelse  ville have haft. Ved retsmægling fokuseres i stedet på de interesser  og behov, kravene afspejler, ligesom man ved retsmægling kan inddrage andre interesser og behov end dem, som umiddelbart kan udledes af de rejste krav. Et andet væsentligt element er, at retsmægleren kan afholde separate møder med parterne, hvilket ikke er muligt  for dommeren under en traditionel forligsmægling.

Retsplejerådet finder det ikke hensigtsmæssigt at foreslå en lovbestemt præcis definition af retsmægling, der i detaljer beskriver,  hvad retsmægling er. Retsmægling er som anført ikke noget entydigt  begreb, og det forekommer derfor mere hensigtsmæssigt i givet fald  at beskrive de fælles træk, der kendetegner retsmægling, i bemærkningerne til et lovforslag. Retsplejerådet finder derimod, at der bør  indføres en bestemmelse, som beskriver processen ved indledning af  retsmægling, således at det klart markeres, at retsmægling adskiller  sig fra anden indenretlig eller udenretlig mægling.

Retsplejerådet foreslår på den baggrund en ny bestemmelse om, at  retten efter anmodning fra parterne kan udpege en retsmægler til under en struktureret proces at bistå parterne med selv at nå frem til en  aftalt løsning af deres tvist (retsmægling).

De enkelte elementer i de foreslåede regler om retsmægling beskrives nærmere i de følgende afsnit.

3. Hvornår kan retsmægling anvendes

Retsplejerådet finder, at en permanentgørelse af ordningen med  retsmægling må indebære, at retsmægling alene bør kunne anvendes  i borgerlige sager (herunder visse foged- og skiftesager), der verserer ved domstolene. Hvis parterne i en tvist, der endnu ikke verserer  ved domstolene, ønsker at løse konflikten ved anvendelse af mægling, bør en sådan mægling derfor foregå udenretligt. Retsplejerådet  ser i den forbindelse positivt på anvendelsen af udenretlig mægling  som et egnet middel til at begrænse antallet af tvister, der indbringes  for domstolene. Retsplejerådet skal i samme forbindelse bemærke, at  rådets daværende medlemmer – som anført ovenfor i kapitel 5, afsnit
1.2 – tidligere har forholdt sig til et forslag fra Småsagsudvalget om  isoleret forligsmægling ved domstolene. Navnlig efter gennemførelsen af en småsagsproces og af ændrede regler om retshjælp er det rådets opfattelse, at der ikke på nuværende tidspunkt er anledning til  at overveje regler om isoleret forligsmægling ved domstolene. Eventuelle overvejelser herom bør i al fald afvente erfaringerne med brugen af disse nye regler, sammenholdt med erfaringerne fra brugen af  en permanenet ordning med retsmægling i de sager, der allerede verserer ved domstolene, og fra brugen af de forskelige former for  udenretlig mægling.

 ”Sager, der verserer ved domstolene” vil først og fremmest være  civile sager, hvor tvisten er indbragt for domstolene ved indleverering af en stævning til retten. Efter Retsplejerådets opfattelse bør  retsmægling imidlertid også kunne anvendes i andre sager, der verserer ved retten, og som ikke er borgerlige retssager i snæver forstand, herunder navnlig fogedsager og skiftesager. Som eksempel på  sådanne sager kan nævnes samværssager, som er indbragt for fogedretten ved indlevering af en fogedbegæring i medfør af retsplejelovens § 598.

Retsmægling bør derimod efter Retsplejerådets opfattelse ikke  kunne anvendes f.eks. i forbindelse med en anmodning om isoleret  bevisoptagelse efter retsplejelovens § 343, hvor der ikke er tale om  en sag, der verserer ved domstolene. Som et andet eksempel, hvor  retsmægling ikke bør kunne finde anvendelse, kan nævnes en begæring til skifteretten om indledning af offentligt ægtefælleskifte, jf.  skiftelovens § 64 a, da sagen i et sådant tilfælde først kan anses for  at versere, når retten har taget begæringen til følge.

Som nævnt ovenfor omfatter begrebet ”sager, der verserer ved  domstolene” i første række sager, hvor tvisten er indbragt for domstolene ved indlevering af en stævning til retten. Efter reglerne i  retsplejelovens § 348, stk. 2, skal en stævning bl.a. indeholde sagsøgerens påstand, en udførlig fremstilling af de faktiske omstændigheder, hvorpå påstanden støttes og en angivelse af de dokumenter og  andre beviser, som sagsøgeren agter at påberåbe sig. Retten påser af  egen drift, om stævningen opfylder disse krav. Hvis parterne på forhånd er enige om ikke at komme med indsigelser i anledning af  stævningen, vil udfærdigelsen af stævningen dog i et vist omfang i  praksis kunne udformes i lyset heraf.

Retsplejerådet har overvejet, om der bør gælde særligt lempelige  regler for udfærdigelse af en stævning i sager, hvor det allerede ved  sagens anlæg er parternes ønske, at der skal foretages retsmægling.

Foretagelse af retslige skridt, herunder navnlig anlæg af en sag  ved domstolene har en række væsentlige retsvirkninger, herunder  bl.a. afbrydelse af forældelsesfrister. De gældende krav i retsplejelovens § 348 om udfærdigelse af en stævning må ses i sammenhæng  hermed.

Retsplejerådet finder ikke grundlag for at foreslå særlige regler for stævninger i sager, hvor det allerede ved sagens anlæg er parternes ønske, at der skal foretages retsmægling. Der er således efter  Retsplejerådets opfattelse en risiko for at forrykke balancen mellem  forskellige former for tvistløsning, der tilbydes henholdsvis indenretligt og udenretligt, hvis kravene til indledning af konfliktløsning ved  domstolene lempes. Når kravet om, at der skal være tale om en sag,  der verserer ved domstolene, fastholdes, markeres der således en  grænse mellem den mægling, som udføres i tilknytning til domstolene og de former for mægling, der foretages udenretligt.

Når der ikke indføres regler om en særlig procedure for  retsmægling, hvor kravene til udfærdigelse af en stævning er lempet  i forhold til de gældende regler i retsplejelovens § 348, sikres tillige,  at behandlingen af en sag kan fortsætte – umiddelbart og uden indlevering af en ny stævning – ved domstolene, hvis det ikke er lykkedes at opnå en aftale gennem retsmægling.

4. Hvilke retter skal tilbyde retsmægling

Erfaringerne fra de byretter og den landsret, som har deltaget i forsøgsordningen med retsmægling, taler efter Retsplejerådets opfattelse  for, at både byretterne og landsretterne bør omfattes af en permanent, landsdækkende ordning med retsmægling. Af evalueringen  fremgår i den forbindelse bl.a., at antallet af ankesager, der ender  med en aftale efter retsmægling, stort set svarer til den andel af sager  i byretten, der ender med en aftale.

Efter Retsplejerådets opfattelse bør Sø- og Handelsretten også omfattes af ordningen med retsmægling, da de sagstyper, der behandles  i Sø- og Handelsretten, ofte vil være egnede til retsmægling.

For Højesteret vil retsmægling formentlig meget sjældent kunne  være aktuelt. Højesterets centrale opgave bør efter Retsplejerådets  opfattelse være at sikre retsenheden i landet og at træffe afgørelse i  sager, som rejser spørgsmål af generel betydning for retsanvendelsen  og retsudviklingen eller i øvrigt er af væsentlig samfundsmæssig  rækkevidde. Det er således efter gennemførelsen af den kommende  domstolsreform (lov nr. 538 af 8. juni 2006) også alene sager af  principiel karakter, der kan indbringes for Højesteret som anden instans uden særlig tilladelse. Forsøg på at opnå en aftale gennem  retsmægling ved Højesteret vil derfor i praksis hverken være nærliggende eller hensigtsmæssig.

På den baggrund foreslås det, at retsmægling skal tilbydes ved byog landsretterne samt ved Sø- og Handelsretten.  De nye krav, som håndteringen af retsmægling vil stille til domstolene, vil kunne opfyldes af de større byretter, der bliver etableret den 1. januar 2007 som led i den kommende domstolsreform, og det foreslås derfor, at retsmægling skal tilbydes ved alle byretter, således  at der er uddannede retsmæglere til rådighed ved hvert embede, jf.  nærmere nedenfor under afsnit 7. Uanset at retten på Bornholm efter  domstolsreformen fortsat kun vil have en dommer, bør der efter  Retsplejerådets opfattelse også tilbydes retsmægling ved denne byret,  idet embedets andre domstolsjurister og advokater vil kunne fungere  som retsmæglere.

5. Hvilke sagstyper skal omfattes af retsmægling

I princippet kan de fleste sagstyper være egnede til (rets)mægling,  forudsat at parterne selv er rådige over den del af sagen, mæglingen  skal omfatte. I det omfang parterne ikke selv er rådige over (dele af)  en sag, vil mægling derimod ikke kunne finde sted (indispositive sager). Som eksempel kan nævnes ægteskabssager, hvor parterne ikke  har rådighed over – dvs. ikke frit kan aftale – hvorvidt skilsmissebetingelserne er opfyldt. Mægling vil således ikke kunne finde sted  med hensyn til spørgsmålet om ophør af et ægteskab ved skilsmisse,  hvorimod der eksempelvis normalt vil kunne ske mægling med hensyn til vilkårene, f.eks. spørgsmålet om bidragspligt og forældremyndighed.

Der kan næppe udpeges særlige sagstyper, der helt generelt – når  forudsætningen om, at parterne er rådige over sagen, er opfyldt – er  uegnede til retsmægling. Det skyldes, at parternes forventninger til  sagsbehandlingen ved domstolene og deres indstilling til mægling  formentlig ofte vil være afgørende for, om en konkret sag er egnet til  retsmægling.

Endvidere har erfaringen fra forsøgsordningen med retsmægling  vist, at sagens art ikke kan påvises at have sammenhæng med muligheden for at opnå en aftale.

Enkelte sagstyper vil – som det også er beskrevet i Justitsministeriets notat om en forsøgsordning med retsmægling – dog formentlig  være særligt velegnede til retsmægling. Det kan f.eks. være byggeog entreprisesager, bl.a. på grund af sagernes omfang og bekostelighed, hvor der ofte vil være et betydeligt behov for præcisering af  sagens tvistigheder, og hvor en indgående mægling vil kunne løse  tvisten eller eventuelt begrænse den til nogle få hovedposter. Selv  om en retmægling ikke løser tvisten, vil retsmæglingen, når den begrænser tvisten til nogle få hovedposter, kunne lede til en besparelse  for parterne, hvis sagen er ”skåret til” under den videre behandling  ved domstolene.

Sager i løbende forretningsforhold vil endvidere ofte egne sig til  retsmægling, bl.a. ud fra karakteren af tvisten og ud fra den interesse, som parterne ofte vil have i at bevare et godt forretningsmæssigt  forhold.

Evalueringen af forsøgsordningen med retsmægling har da også  vist, at der i sager af den ovennævnte karakter har været en høj forligsprocent. Det fremgår f.eks. af evalueringsrapporten, at 15 % af  de omhandlede sager vedrørte entrepriseforhold, og at forligsprocenten i disse sager var 72 % (set i forhold til en gennemsnitlig forligsprocent i alt på 64 %).

Enkelte sagstyper vil på den anden side være mindre egnede til  retsmægling.

Det kan f.eks. være sager, der rejser spørgsmål af generel betydning, herunder om regelfortolkning, hvor parterne kan have et særligt behov for at få sagen afgjort ved en dom.

Endvidere vil anvendelsen af retsmægling i sager, hvor det offentlige er part, kunne være mindre hensigtsmæssig, da den offentlige  forvaltning er bundet af et legalitetsprincip (dvs. princippet om, at  forvaltningens handlinger skal have hjemmel i lov og ikke må stride  mod gældende ret) og et lighedsprincip (dvs. princippet om, at ”det  lige skal behandles lige”), som ofte vil gøre det vanskeligt at forhandle sig frem til en løsning, der er uafhængig af retsreglerne og  praksis på området. En offentlig myndighed vil således ofte reelt ikke opfylde forudsætningen om at have rådighed over sagen, og der  vil ved en mægling ikke på samme måde som ved tvister mellem private kunne inddrages bagvedliggende interesser og behov.

Det offentlige er imidlertid involveret i vidt forskellig virksomhed, og nogle sager vil derfor kunne have samme karakter, som sager mellem private. Det gælder f.eks. sager, hvor en myndighed optræder som part i en privatretlig aftale. I de tilfælde, hvor der ikke er  tale om en privatretlig aftale, og hvor myndigheden derfor som  nævnt ovenfor i vidt omfang vil være bundet af retsregler og praksis  på området, vil sagen dog også kunne omfatte elementer, der falder  uden for de spørgsmål, som myndigheden ikke frit kan råde over.  Der vil således ved mægling kunne ske bevægelse i parternes standpunkter vedrørende disse elementer. Som eksempel kan nævnes en  erstatningssag rejst mod en offentlig myndighed som følge af fejl i  myndighedsudøvelsen. Myndigheden kan i en sådan sag ikke frit råde over spørgsmålet om erstatningsansvar, men der vil derimod kunne ske bevægelse i parternes standpunkter i forhold til erstatningsopgørelsen. Som et andet eksempel kan nævnes sager om påbud om  lovliggørelse af et ulovligt byggeri, hvor en myndighed efter omstændighederne kan have et vist ”spillerum” med hensyn til valget af  lovliggørelsesmåde. Det bør derfor efter Retsplejerådets opfattelse ikke være udelukket at tilbyde retsmægling i en sag, hvor en offentlig myndighed er part, hvis sagen i øvrigt skønnes egnet hertil, jf.  afsnit 6 nedenfor.

Alene det forhold, at visse sagstyper er vanskeligere end andre at  opnå en aftale i, bør efter Retsplejerådets opfattelse ikke være afgørende for, om disse sager skal være omfattet af muligheden for  retsmægling eller ej. Erfaringen fra forsøgsordningen har vist, at  familieforhold er et af de vanskelige sagsområder, hvor retsmæglingen i særdeleshed har været ressourcekrævende, men som til gengæld – når det lykkes – vurderes som yderst tilfredsstillende for parterne.

Den 1. januar 2007 træder lov nr. 525 af 24. juni 2005 om ændring af lov om forældremyndighed og samvær, lov om ægteskabs  indgåelse og opløsning og forskellige andre love i kraft. De nye regler indebærer bl.a, at der indføres én fælles indgang til sager om opløsning af ægteskab og afklaring af uenighed om forældremyndighed. Sager herom vil således fremover altid skulle begynde i de nye  statsforvaltninger i modsætning til i dag, hvor sagerne kan anlægges  direkte ved domstolene. Efter de nye regler indkaldes parterne til  møder i statsforvaltningerne, hvis de ikke på forhånd er enige om de  spørgsmål, der skal afklares. Udover de forligsbestræbelser, der foregår under møderne i statsforvaltningerne, er der mulighed for at  tilbyde rådgivning eller (konflikt)mægling. Sagerne indbringes kun  for retten, hvis der ikke under statsforvaltningernes vejledning og  rådgivning kan opnås enighed mellem parterne.

Retsplejerådet har overvejet, om familieretlige sager som følge  heraf generelt bør udelukkes fra retsmægling, idet der forud for sådanne sagers indbringelse for domstolene allerede vil have fundet  forgæves forligsbestræbelser sted i statsforvaltningerne. Retsplejerådet finder imidlertid ikke på forhånd at kunne udelukke, at parterne i  sådanne sager i enkelte tilfælde vil kunne være indstillet på at deltage  i en retsmægling og herigennem opnå en løsning på deres tvist. Det  bør derfor efter Retsplejerådets opfattelse ikke være udelukket at tilbyde retsmægling i en familieretlig sag, hvis sagen i øvrigt skønnes  egnet hertil.

På den baggrund finder Retsplejerådet ikke grundlag for generelt  at udelukke visse sagstyper fra retsmægling. Retsplejerådet foreslår  derfor, at der ikke fastsættes nærmere regler om, hvilke typer af sager der kan tilbydes retsmægling i, ud over et generelt krav om, at  parterne selv er rådige over den del af sagen, retsmæglingen skal  omfatte. Kredsen af civile sager, hvori der kan tilbydes retsmægling,  bør herudover alene afgrænses af en konkret skønsmæssig vurdering  af de nærmere spørgsmål og omstændigheder i den enkelte sag, jf.  nærmere nedenfor under afsnit 6.

6. Identifikation af egnede sager

Som nævnt ovenfor under afsnit 5 kan der være forhold i en sag,  som kan gøre den mindre egnet til retsmægling, eller der kan foreligge omstændigheder, som gør retsmægling mindre hensigtsmæssig  eller betænkelig i den konkrete sag, jf. nærmere nedenfor. Retsplejerådet finder derfor, at det bør være retten, der beslutter, om  retsmægling skal indledes i en konkret sag. Parterne kan anmode om  retsmægling, men bør ikke have krav herpå. Omvendt bør det dog  være en afgørende forudsætning for at indlede retsmægling, at parterne ønsker en sådan iværksat, idet det efter Retsplejerådet opfattelse ikke giver mening at indlede retsmægling, hvis parterne ikke er  indforstået hermed.

Under forsøgsordningen har det været forsøgt at ”screene” for  egnede sager i sagsforberedelsen (dvs. at sagerne er blevet læst igennem med henblik på at vurdere, om de egner sig til mægling). I Justitsministeriets notat, hvor rammerne for forsøgsordningen med  retsmægling er fastlagt, er der således lagt op til, at udvælgelsen af  de sager, hvori retsmægling skal tilbydes, skal ske ud fra en konkret  vurdering af sandsynligheden for, at man i den enkelte sag med  retsmægling kan nå en aftalt løsning på konflikten, der opleves som  mere tilfredsstillende af begge parter end den løsning, man kan nå  frem til ved traditionel forligsmægling eller dom. Der skal også tages  hensyn til, hvorvidt en sag, hvis den ikke bliver løst, så dog kan forenkles væsentligt ved retsmægling. Der har under forsøgsordningen  ikke været et ubetinget krav om screening af sagerne, idet det enkelte  embede har kunnet vælge i stedet mere generelt at orientere parterne  om mulighederne for retsmægling. Som beskrevet ovenfor i kapitel  3, afsnit 2.3, har der under forsøgsordningen ved Vestre Landsret  været foretaget en egentlig screening af hver enkelt sag, hvorimod de  byretter, der deltager i forsøgsordningen, mere generelt har tilbudt  retsmægling, når blot der har været tale om en ”tvistig” sag.

Retsplejerådet har overvejet, om det i forbindelse med en permanet ordning vedrørende retsmægling bør opstilles som et krav, at  retten skal foretage screening med henblik på udvælgelse af de sager,  hvori der skal tilbydes retsmægling.

Evalueringen af forsøgsordningen giver ikke grundlag for at afgøre, om det er en fordel eller ej at screene sagerne, inden der tilbydes  retsmægling. Der er således både ved byretterne og ved Vestre  Landsret indledt retsmægling i omkring 5 % af de sager, der er potientielle retsmæglingssager. Endvidere adskiller forligsprocenten i  retsmæglinger foretaget ved Vestre Landsret sig ikke væsentligt – hverken i opadgående eller nedadgående retning – fra forligsprocenten i retsmæglinger foretaget ved de byretter, der er omfattet af forsøgsordningen. Det bør dog indgå i vurderingen heraf, at sagerne i  Vestre Landsret typisk har været ankesager.

På den anførte baggrund – og da ressourcemæssige hensyn også  taler imod at foretage screening i alle sager – finder Retsplejerådet  ikke grundlag for at foreslå, at der indføres krav om screening.  Retsmægling foreslås således indført i retsplejeloven som en generel  mulighed, som parterne kan anmode om.

Retsplejerådet finder ikke, at der er behov for at fastsætte særlige  regler om, hvordan parterne bør informeres om muligheden for  retsmægling. Efter Retsplejerådets opfattelse bør det påhvile det enkelte embede at sørge for, at informationen gives på den mest hensigtsmæssige måde. Retsplejerådet vil i den forbindelse påpege, at  rådet finder det væsentligt, at proceduren tilrettelægges således, at  parterne så tidligt som muligt i processen får lejlighed til at overveje  retsmægling, og at der sikres en vis ensartethed i den information,  der videregives til parterne. Der er som led i forsøgsordningen udarbejdet en særlig folder om retsmægling. Retsplejerådet finder det  naturligt, at Domstolsstyrelsen i forbindelse med en permanent ordning med retsmægling udarbejder en lignende brochure, som af retten – eventuelt sammen med et brev med opfordring til at overveje  retsmægling – sendes til parterne, så snart det står klart for retten, at  der er tale om en tvistig sag, som parterne har rådighed over. I de  fleste tilfælde vil det formentlig stå klart for retten, om der er tale  om en tvistig sag, når svarskriftet modtages, og information om  retsmægling bør således normalt senest gives til parterne på dette  tidspunkt. Fremgår det allerede af stævningen, at der er tale om en  tvistig sag, kan det være naturligt at give informationen om  retsmægling på et tidligere tidspunkt. Selv om parterne på baggrund  af den generelle information ikke reagerer på rettens opfordring til at  overveje retsmægling, kan retten senere bringe spørgsmålet op igen.  Bliver retten således senere under sagsforberedelsen opmærksom på,  at en sag synes særlig egnet til retsmægling kan – og bør – retten  gøre parterne opmærksom herpå f.eks. i forbindelse med et forberedende møde. Retten skal i medfør af retsplejelovens [§ 353] (som  affattet ved lov nr. 538 af 8. juni 2006 om ændring af retsplejeloven  og forskellige andre love (Politi- og domstolsreform), der træder i  kraft den 1. januar 2007) indkalde parterne til et forberedende møde,  medmindre retten finder det overflødigt. Retsmægling er ikke medtaget på listen i [§ 353] over mulige dagsordenspunkter for det forberedende møde. Retsplejerådet overvejede i forbindelse med rådets  betænkning nr. 1401/2001 om Reform af den civile retspleje I (Instansordningen, byrettens sammensætning og almindelige regler om sagsbehandlingen i første instans), om alternativ konfliktløsning burde medtages på listen over mulige dagsordenspunkter for det forberedende møde, men rådet fandt på daværende tidspunkt ikke anledning hertil under henvisning til, at rådet først i en senere betænkning  ville behandle forholdet mellem civile retssager og alternativ konfliktløsning.

Retsplejerådet finder det naturligt, at retten, når den finder en sag  særlig velegnet til retsmægling, og navnlig hvis parterne ikke på  baggrund af tidligere udsendt information – eventuelt af mere generel  karakter – allerede har reageret på opfordringen til at overveje  retsmægling, rejser spørgsmålet om retsmægling som led i et forberedende møde. Retsplejerådet foreslår på den baggrund, at retsplejelovens [§ 353] ændres således, at alternativ konfliktløsning, herunder  retsmægling føjes til listen over mulige dagsordenspunkter for det  forberedende møde.

Når parterne fremsætter en anmodning om retsmægling, skal retten tage stilling til, om anmodningen kan imødekommes. Som det  også fremgår af Retsplejerådets overvejelser om, hvilke sagstyper  der skal omfattes af retsmægling, jf. afsnit 5 ovenfor, kan de fleste  sagstyper i princippet være egnede til retsmægling, forudsat at parterne selv er rådige over – dvs. har mulighed for at kunne indgå aftale om – den del af sagen, retsmæglingen skal omfatte. Det afgørende  for, om en konkret sag vil være egnet til retsmægling, vil navnlig  være parternes indstilling til spørgsmålet om retsmægling i den konkrete sag.

Det er således Retsplejerådets opfattelse, at parternes anmodning  om retsmægling i en sag, de selv er rådige over, som udgangspunkt  bør imødekommes, medmindre der konkret foreligger omstændigheder, der gør, at retsmægling må anses for mindre hensigtsmæssig  eller betænkelig. Som eksempel på forhold, der kan gøre  retsmægling betænkelig i den enkelte sag, kan f.eks. nævnes tilfælde, hvor der er en væsentlig ubalance mellem parterne, som ikke på  forhånd kan elimineres ved tilrettelæggelsen af retsmæglingen. Hvis  alle parter er repræsenteret af advokat, bør retten dog normalt kunne  gå ud fra, at advokaterne i fornødent omfang vil rådgive parterne  med hensyn til en eventuel retsmægling.

7. Hvem bør kunne retsmægle

Under forsøgsordningen er der som beskrevet ovenfor i kapitel 3,  afsnit 2.2.1, i hver af de deltagende retskredse udpeget først to og  siden tre dommere og et tilsvarende antal advokater til at kunne fungere som retsmæglere. Det har været et krav, at retsmæglerne har gennemført et særligt uddannelsesforløb, jf. nærmere herom i kapitel  3, afsnit 2.2.3.

Under forsøgsordningen har parterne ved flere forsøgsembeder  kunnet vælge, hvilken retsmægler der har skullet fungere som  retsmægler i den konkrete sag. Det har imidlertid skullet tilstræbes,  at der – set over hele forsøgsperioden under ét – så vidt muligt er  sket en jævn fordeling af sagerne til de tilknyttede retsmæglere. Som  beskrevet ovenfor i kapitel 3, afsnit 2.2.2, viser evalueringen af forsøgsordningen, at der har deltaget dommerretsmæglere i 59 % af  retsmæglingerne. Det konkluderes i evalueringen af forsøgsordningen, at det ikke synes at have nogen betydning for mæglingens resultat mv., om mægleren er dommer eller advokat.

Dette taler efter Retsplejerådets opfattelse for, at både dommere  og advokater også i forbindelse med en permanent ordning vedrørende retsmægling bør kunne optræde som retsmæglere.

Retsplejerådet har dog overvejet nærmere, om det fremtidige  ”retsmæglerkorps” bør bestå af både dommere og advokater, eller  om der er forhold, der kan tale for, at retsmæglere fremover alene  skal være enten dommere eller advokater.

Dommere som retsmæglere
Der har over for Retsplejerådet været rejst spørgsmål om, hvorvidt  der kan være principielle betænkeligheder ved at lade dommere fungere som retsmæglere.

Et af de synspunkter, der har været anført, er, at domstolenes –  og dermed dommernes – kerneopgave er at afgøre tvister efter gældende ret. Denne opgave er så forskellig fra (rets)mægling, at det  kan frygtes, at dommerne vil have meget svært ved at tilpasse sig  rollen som retsmæglere. Der har endvidere været peget på, at parterne i en retsmægling kan få en forkert opfattelse af og fejlagtige  forventninger til retsmæglerens rolle, hvis retsmægleren er dommer,  idet parterne risikerer at tage udtalelser fra dommeren som udtryk  for, hvordan sagen ville blive bedømt i retten. Dette forstærkes yderligere, hvis retsmæglingen foregår i rettens lokaler. Hvis en dommer  i én sammenhæng fungerer som retsmægler og i andre sammenhænge som dommer, vil man i de sidstnævnte tilfælde på grund af  retsmæglerens tilbageholdende rolle endvidere kunne få det indtryk,  at dommeren – når den pågældende fungerer som dommer – ikke er  garant for en kontradiktorisk, offentlig proces og en juridisk korrekt  løsning på sagen, da dommeren formentlig – især i traditionel forligsmægling i henhold til retsplejelovens § 268 – vil have svært ved  at se bort fra, hvad vedkommende har lært som retsmægler. Anvendelsen af dommere som retsmæglere kan således være med til at  svække den bredere samfundsmæssige opfattelse af domstolenes funktion og autoritet.

Retsplejerådet deler ikke de nævnte synspunkter imod at lade  dommere fungere som retsmæglere. Retsmæglerrollen kræver ganske  vist utvivlsomt noget helt andet end den traditionelle dommerrolle og  dommeruddannelse, men efter Retsplejerådets opfattelse vil dommere med deres baggrund som jurister principielt have de samme forudsætninger som advokater for ved relevant efteruddannelse at tilegne  sig de fornødne kompetencer til at fungere som retsmæglere. Et væsentligt element i retsmæglerens opgave er over for parterne klart at  definere sin rolle, ligesom det er af stor betydning, at det enkelte  embedes procedure for information om retsmægling tilrettelægges  således, at det sikres, at parterne får en korrekt opfattelse af mæglerens rolle, både i de tilfælde hvor retsmægleren er dommer, og hvor  retsmægleren er advokat.

I den spørgeskemaundersøgelse, der er foretaget i forbindelse  med evalueringen af forsøgsordningen, er der ikke spurgt udtrykkeligt til en vurdering af, om dommernes deltagelse i retsmægling skulle være med til at afsvække tilliden til domstolenes troværdighed.  Der er dog ikke i evalueringen af forsøgsordningen anført noget,  som kunne pege i retning heraf.

Der har endvidere over for Retsplejerådet været anført, at der  kan opstå forskellige interessekonflikter, hvis dommere skal kunne  fungere som retsmæglere. Det er i den forbindelse bl.a. blevet anført, at retsmægling ikke er judiciel virksomhed eller dømmende  magt i grundlovens forstand, og at dommere som retsmæglere derfor  ikke er omfattet af bestemmelsen i grundlovens § 64, 1. pkt., om  dommeres funktionelle uafhængighed, hvorefter dommere i deres  kald alene har at rette sig efter loven. Når dommere som retsmæglere ikke er uafhængige i grundlovens betydning, vil der være et behov  for advokater som retsmæglere i de sager, hvor offentlige myndigheder eller interesser er involveret. Som en anden interessekonflikt er  anført de tilfælde, hvor der er indgået et retsforlig som led i en  retsmægling, og dette retsforlig ønskes tvangsfuldbyrdet ved fogedretten. Der vil herved kunne opstå en konflikt, hvis fogeden skal  prøve indsigelser, der angår fejl eller forsømmelser begået af en kollega, som har fungeret som retsmægler. Der er i den forbindelse  endvidere henvist til, at det følger af bestemmelsen i retsplejelovens  § 501, stk. 2, jf. § 270, stk. 2, om fogedrettens prøvelse af indsigelser mod indenretlige forlig, at fogedretten ikke kan prøve indsigelser  grundet på fejl eller forsømmelser, som dommeren ved at mægle  forlig har gjort sig skyldig i. Hvis dette også gælder for dommere,  når de fungerer som retsmæglere, vil der være en skævhed i forhold  til de tilfælde, hvor det er en advokat, der har fungeret som  retsmægler, og hvor der derfor ikke er noget til hinder for fuld efterprøvelse af et forlig.

Retsplejerådet finder ikke, at der foreligger forhold, som gør den  traditionelle dommerrolle uforenelig med rollen som retsmægler, og  rådet deler således ikke de betænkeligheder, der er anført ovenfor.  Uanset at en dommer i sin funktion som retsmægler – der ikke kan  anses for udøvelse af dømmende magt – ikke kan anses for omfattet  af grundlovens § 64, 1. pkt., om dommeres funktionelle uafhængighed, ligger det efter Retsplejerådets opfattelse som en forudsætning  for hele ordningen med retsmægling, at hverken offentlige myndigheder eller andre kan give retsmæglerne – dvs. hverken dommere  eller advokater – bindende pålæg vedrørende en konkret  retsmægling, og eventuelle interessekonflikter vil kunne løses ved  hjælp af de inhabilitetsregler, der foreslås indført for retsmæglere, jf.  nærmere afsnit 9 nedenfor. Det forhold, at der vil kunne være sager,  hvor en dommer på grund af inhabilitet vil være afskåret fra at fungere som retsmægler, kan efter Retsplejerådets opfattelse ikke begrunde, at dommere generelt bør være afskåret fra at fungere som  retsmæglere. Det følger af de almindelige inhabilitetsregler, at en  domstolsjurist, vil være afskåret fra at bedømme, om en kollega ved  embedet har begået fejl eller forsømmelser, hvis der herved kan rejses tvivl om den pågældendes fuldstændige upartiskhed. En dommerfuldmægtig eller retsassessor i fogedretten vil således være inhabil i  forhold til at behandle en sag om, hvorvidt en dommer ved det pågældende embede, der har fungeret som retsmægler, har begået fejl  eller forsømmelser i forbindelse med retsmæglingen. Retsplejerådet  deler derfor ikke de betænkeligheder, der er anført vedrørende fogedrettens prøvelse af indsigelser mod retsforlig på grund af fejl eller  forsømmelser begået af en dommermægler. Det bemærkes i den forbindelse, at det forhold, at en dommer vil skulle efterprøve, om en  anden domstolsjurist har begået fejl eller lignende, ikke er en problemstilling, der gør sig særskilt gældende for retsmægling. Med  hensyn til fogedrettens mulighed for ved retsforlig indgået som led i  en retsmægling overhovedet at prøve indsigelser, der støttes på fejl  eller forsømmelser, som dommeren ved at mægle forlig har gjort sig  skyldig i, bemærkes, at der efter Retsplejerådets opfattelse ikke gælder – og heller ikke bør gælde – en begrænsning i fogedrettens adgang til efterprøvelse. Retsplejelovens § 501, stk. 2, henviser til  retsplejelovens § 270, stk. 2, der omhandler fejl ved rettens handlinger. Da retsmægleren i en retsmægling ikke fungerer som ”retten”,  gælder begrænsningen i adgangen til efterprøvelse således ikke med  hensyn til retsforlig indgået som led i en retsmægling.

Endelig har der været anført betænkeligheder af retsøkonomisk  karakter. Der har i den forbindelse været anført, at det ikke bør være  det offentlige, der betaler for udgifterne ved retsmæglinger, og at det – hvis dommere skal fungere som retsmæglere – vil påføre domstolene udgifter til navnlig udannelse, lokaler og sekretariatsbistand.  Der er i den forbindelse endvidere henvist til, at regeringen har opstillet som mål, at en ny opgave, som kan løses lige så godt og billigt  af det private erhvervsliv, ikke bør løses af det offentlige.

Som det fremgår af kapitel 1, afsnit 1, følger det af regeringsgrundlaget fra 17. februar 2005 (Nye Mål), at regeringen ønsker at  udbrede anvendelsen af retsmægling som konfliktløsningsmiddel til  alle landets domstole. Som det fremgår nedenfor, finder Retsplejerådet, at retsmægling bør være en mulighed, der uden yderligere betaling stilles til rådighed for parterne, uanset om retsmægleren er  dommer eller advokat. Indførelse af en permanent ordning med  retsmægling vil derfor medføre visse merudgifter for domstolene til  bl.a. uddannelse af dommere som retsmæglere, informationsvirksomhed og honorering af advokatmæglerne. Det bemærkes, at  retsmægling i forhold til den traditionelle konfliktløsning ved domstolene er en yderligere mulighed, og at indførelse af en permanent  ordning med retsmægling naturligvis ikke er til hinder for, at parterne kan vælge at benytte sig af udenretlige tilbud om konfliktløsning,  herunder mediation.

Retsplejerådet finder på denne baggrund, at dommere også bør  kunne fungere som mæglere i en permanent, landsdækkende ordning  med retsmægling.

Det bør endvidere være muligt for andre domstolsjurister, dvs.  retsassessorer og dommerfuldmægtige, at deltage i retsmæglingsordningen. Som det også fremgår nedenfor vedrørende spørgsmålet om  antallet af retsmæglere, forudsættes retsmægling ikke at være et led i  det almindelige uddannelsesforløb for domstolsjurister, men derimod  at være en mulighed for de, der som følge af en særlig interesse herfor vælger at gennemgå den relevante retsmægleruddannelse, og som  herefter findes egnet som og særligt udpeges til at fungere som  retsmæglere.

Advokater som retsmæglere
Retsplejerådet har overvejet, om der foreligger omstændigheder, der  kan begrunde, at advokater ikke fremover bør kunne fungere som  retsmæglere i en permanent, landsdækkende ordning med  retsmægling.

Som det fremgår af evalueringen af forsøgsordningen, har de advokater, der har fungeret som retsmæglere, opnået lige så gode resultater som de dommere, der har fungeret som retsmæglere. Endvidere er der i evalueringen peget på, at det er blevet oplevet som positivt, at der har medvirket mæglere med forskellig baggrund.

Retsplejerådet har overvejet, om det forhold, at retsmægling foregår i domstolsregi, taler for, at det ved en permanent ordning alene  bør være dommere (eller andre domstolsjurister), der skal kunne udpeges som retsmæglere, men Retsplejerådet finder ikke, at dette forhold – i lyset af erfaringerne fra forsøgsordningen – taler imod at  lade advokater fungere som retsmæglere. Retsplejerådet finder  tværtimod, at det må anses for en fordel for ordningen, hvis der både  deltager mæglere med domstolsbaggrund og mæglere med advokatbaggrund. Der kan således forekomme sager, hvor retsmægling mest  hensigtsmæssigt kan foretages af en advokat. Det kan f.eks. være  sager, hvor et særligt kendskab til specielle brancheforhold kan være  hensigtsmæssig ved mæglingen.

Ved også at lade advokater fungere som retsmæglere understreges  tillige, at retsmægling – selv om den foregår i regi af retten – er noget andet end domstolenes traditionelle forligsmægling. Ved at lade  både dommere og advokater fungere som retsmæglere, vil der også  skabes mulighed for en bredere faglig erfaringsudveksling  retsmæglerne imellem, som vil komme alle retsmæglere (både dommere og advokater) – og i sidste ende sagens parter – til gode.

Under forsøgsordningen med retsmægling har advokatmæglerne  ikke modtaget honorar for deres arbejde. Da det efter Retsplejerådets  opfattelse ikke kan forventes, at advokatmæglere ved en permanent  ordning med retsmægling vil arbejde gratis, rejser overvejelserne  om, hvorvidt advokater også fremover skal kunne fungere som  retsmæglere, spørgsmål om honoreringen af de advokater, der skal  fungere som retsmæglere.

Det har i den forbindelse været anført over for Retsplejerådet, at  det ikke bør være det offentlige, der betaler for udgifterne ved  retsmægling.

Et system, hvor der efter betaling af retsafgift kan vælges mellem  en for parten ”gratis” retsmægling forestået af en domstolsjurist og  en selvfinansieret – eventuelt via en forsikringsordning –  retsmægling forestået af en advokat, giver efter Retsplejerådets opfattelse alene mening, hvis advokatmæglingen kan tilføre sagen noget  ekstra, som parterne vil være indstillet på at betale for. Dette er der  – i hvert fald hvis der ses bort fra de sager, hvor et særligt kendskab  til specielle brancheforhold eventuelt kan være særlig hensigtsmæssig  ved mæglingen – imidlertid ikke noget i evalueringen af forsøgsordningen, der peger på.

På den baggrund – og da de ovenfor påpegede fordele ved at opnå  en variation i gruppen af mæglere efter Retsplejerådets opfattelse  ikke kræver, at antallet af retsmæglere (som det er tilfældet under  forsøgsordningen) nødvendigvis er ligeligt fordelt mellem dommere  og advokater – foreslås det, at der etableres et passende ”korps” af  advokatmæglere med henblik på retsmægling. Advokaterne bør fordeles regionalt – f.eks. efter landsretskredse – og aflønnes med et  fast salær pr. sag. Forslaget indebærer, at den enkelte advokatmægler ikke, som det er tilfældet under forsøgsordningen med  retsmægling, er knyttet til det enkelte embede. En model med advokater som faste medhjælpere anvendes allerede i dag på Justitsministeriets område, hvor de regionale statsadvokater har tilknyttet et  mindre antal advokater til varetagelse af straffesagers behandling ved  landsretterne.

Det faste salær til retsmægleren bør efter Retsplejerådets opfattelse fastsættes med udgangspunkt i det gennemsnitlige tidsforbrug pr.  retsmægling. Det fremgår af evalueringen af forsøgsordningen med  retsmægling, at den samlede gennemsnitlige tid, der er anvendt til  retsmæglingsmøder, er 3 timer. Justitsministeriets Forskningsenhed,  der har foretaget evalueringen, har oplyst, at der heri ikke er medregnet forberedelsestid. Evalueringen bygger på de 351 retsmæglinger, der var afsluttet inden den 1. november 2004. Domstolsstyrelsen har oplyst, at antallet af afsluttede retsmæglinger medio september 2006 udgjorde 776. Domstolsstyrelsen har endvidere foretaget en  beregning af retsmæglernes gennemsnitlige tidsforbrug på en  retsmægling på grundlag af 662 af disse retsmæglinger, hvor der er  indgivet fyldestgørende oplysninger herom (502 af retsmæglingerne  er foretaget ved retterne i København, Århus, Ålborg og Roskilde,  og 160 af retsmæglingerne er foretaget ved Vestre Landsret). Disse  beregninger viser, at det gennemsnitlige tidsforbrug på en  retsmægling i alt er 4,4 timer, heraf 1,4 timer til forberedelse. Det  faste salær til en retsmægler under en permanent ordning med  retsmægling vil efter Retsplejerådets opfattelse – i hvert fald ved  ordningens begyndelse – passende kunne fastsættes med udgangspunkt i dette tidsforbrug.

Et fast salær pr. sag vil medføre, at den advokat, der fungerer  som retsmægler, i nogle sager vil kunne opnå betaling ud over sit  faktiske tidsforbrug, hvorimod den pågældende i andre sager ikke i  fuldt omfang vil opnå dækning for sit faktiske tidsforbrug. Da en  retsmægler forventes at have et vist antal sager om året, må det dog  antages, at den samlede betaling over en periode vil svare til det  samlede faktiske tidsforbrug.

Det foreslås således, at retsmægling skal kunne forestås af både  domstolsjurister og advokater, og at det ikke skal være forbundet  med ekstraudgifter for parterne at vælge en advokat som retsmægler,  idet salæret betales af statskassen.

Udpegning af retsmæglere
Det foreslås, at udpegningen af domstolsjurister til retsmægling foretages af vedkommende retspræsident, og at antagelsen af advokater til retsmægling foretages af Domstolsstyrelsen. Retsplejerådet finder,  at fastlæggelsen af den nærmere fremgangsmåde for Domstolsstyrelsens antagelse af advokater til retsmægling bør overlades til Domstolsstyrelsen, og Retsplejerådet foreslår derfor en bestemmelse, der  giver Domstolsstyrelsen bemyndigelse til at fastsætte nærmere regler  for antagelsen af advokater til retsmægling. Det bemærkes, at der  som led i antagelsen af advokater til retsmægling f.eks. kunne indhentes en udtalelse om ansøgerne fra Advokatrådet og landsretspræsidenten, som det f.eks. er tilfældet ved justitsministerens antagelse  af offentlige forsvarere, jf. Justitsministeriets cirkulære nr. 99 af 3.  juni 1971 om antagelse af offentlige forsvarere og advokater til at  udføre sager for parter, der har fri proces som ændret ved cirkulæreskrivelse nr. 9493 af 8. juli 2002 om kriterierne for antagelse af offentlige forsvarere og advokater til at udføre sager for parter, der har  fri proces.

Retsmægling forudsætter, at retsmægleren gennem sin uddannelsesmæssige baggrund, erfaring og efteruddannelse besidder en professionel forståelse af den struktur og de mekanismer, der er karakteristiske for en vellykket mægling. Retsmægleren skal således navnlig besidde en evne til at få indblik i, hvilke interesser og behov parterne har, og til at kunne fremme en dialog, som kan føre til forståelse og enighed. Det bør derfor være et krav, at alle, der udtages til  at foretage retsmægling, skal have gennemgået et relevant uddannelsesforløb, som f.eks. dem, der hidtil er blevet udbudt af henholdsvis  Domstolsstyrelsen og Advokatsamfundet, og i øvrigt skønnes egnet  til at fungere som retsmæglere. Det bør påhvile henholdvis den enkelte retspræsident og Domstolsstyrelsen ved udpegningen af  retsmæglere at påse, at den pågældende har de fornødne kvalifikationer.

Da det principielt kan forekomme, at en retsmægler optræder  uforsvarligt, jf. nærmere nedenfor under afsnit 8, og at en af parterne lider et økonomisk tab som følge heraf, bør det efter Retsplejerådets opfattelse endvidere være et krav, at de advokater, der udpeges  til at foretage retsmægling – ligesom under forsøgsordningen – har  en ansvarsforsikring, der dækker advokatens eventuelle erstatningsansvar i anledning af retsmæglingen. Når retsmægleren er domstolsjurist, hæfter Domstolsstyrelsen i givet fald for betaling af erstatning  efter de almindelige regler om Domstolsstyrelsens hæftelse for skade  forvoldt af dommere m.fl. under udøvelsen af de arbejdsopgaver,  der er forbundet med ansættelsen ved domstolene.

Antallet af retsmæglere
Med hensyn til det nærmere antal af retsmæglere bemærker Retsplejerådet, at det er af væsentlig betydning, at de retsmæglere, der udpeges, også løbende har lejlighed til at udøve hvervet i praksis. Antallet af retsmæglere bør derfor ikke fastsættes højere, end hvad antallet af sager tilsiger. Domstolsstyrelsen har til brug for Retsplejerådets overvejelser foretaget en beregning af det anslåede behov for  retsmæglere beregnet ud fra det formodede antal sager, der udsættes  på retsmægling ved henholdsvis samtlige byretter og landsretterne  pr. år. Beregningerne er foretaget på baggrund af sagsantallet i 2005  og viser, at det gennemsnitlige antal sager pr. retsmægler i 2005 ved  retterne i henholdsvis København, Roskilde, Ålborg og Århus var  11,4. Det anslåede behov for retsmæglere på landsplan (ved byretterne), hvis det nuværende aktivitetsniveau blandt retsmæglerne lægges til grund (11,4 sager pr. retsmægler pr. år), skønnes herefter  med den nuværende instansordning at være 102 retsmæglere, svarende til et gennemsnit på 4,25 retsmæglere pr. retskreds ved en opdeling i 24 retskredse, som oprettes som led i den kommende domstolsreform. De tilsvarende beregninger for landsretterne viser, at  det gennemsnitlige antal sager pr. retsmægler i 2005 ved Vestre  Landsret var 11,3 sager pr. retsmægler. Hvis det nuværende aktivitetsniveau blandt retsmæglerne lægges til grund, skønnes der med  den nuværende instansordning at være behov for 6 retsmæglere ved  Vestre Landsret og 8 retsmæglere ved Østre Landsret. Behovet for  antallet af retsmæglere ved henholdsvis byretterne og landsretterne  vil dog kunne ændre sig med den nye instansordning, der indføres  med den kommende domstolsreform. Da Retsplejerådet som nævnt  ovenfor finder det af væsentlig betydning, at de retsmæglere, der  udpeges, også løbende har lejlighed til at udøve hvervet i praksis,  bør aktivitetsniveauet efter Retsplejerådets opfattelse i hvert fald ikke  være lavere end under forsøgsordningen, men snarere lidt højere.

Den nærmere fastlæggelse af antallet af retsmæglere og fordelingen heraf mellem domstolsjurister og advokater må i forbindelse med  gennemførelsen af en permanent, landsdækkende ordning vedrørende  retsmægling ses i sammenhæng med de bevillingsmæssige muligheder. Det bemærkes dog i den forbindelse, at det som nævnt ovenfor  er Retsplejerådets opfattelse, at fordelene ved at opnå en variation i  gruppen af mæglere ikke kræver, at antallet af retsmæglere – som  det er tilfældet under forsøgsordningen – nødvendigvis er ligeligt  fordelt mellem dommere og advokater. Med henblik på at sikre  bredden i ”mæglerkorpset” bør der dog efter Retsplejerådets opfattelse økonomisk skabes mulighed for, at en passende andel af  retsmæglerne er advokater. For domstolsjuristernes vedkommende –  og også for at imødegå eventuelle inhabilitetsproblemer – vil 2-3  retsmæglere ved et embede med 6-8 dommere formentlig være passende, men antallet vil i øvrigt – hvilket formentlig navnlig vil være  relevant ved retten på Bornholm – kunne tilpasses antallet af retsmæglingssager ved det enkelte embede.

Andre faggrupper som retsmæglere
Retsplejerådet har endvidere overvejet, om der bør knyttes andre  faggrupper end domstolsjurister og advokater til gruppen af  retsmæglere.

Det er således i forbindelse med evalueringen af forsøgsordningen  nævnt, at en retsmægler i princippet ikke behøver at være jurist, idet  retsmæglingen ikke vedrører en juridisk vurdering. Generelt anser  mæglerne i forsøgsordningen det dog som en fordel at have juridiske  kundskaber, da retsmægling foregår i en juridisk kontekst. Nogle  retsmæglere har i forbindelse med evalueringen af forsøgsordningen  peget på, at det kunne være en fordel at kunne inddrage andre faggrupper som f.eks. psykologer eller ingeniører som co-mæglere, afhængigt af sagens art. Andre retsmæglere udtrykker derimod bekymring, idet en model med denne form for sagkyndige kan betyde, at  processen får karakter af en slags ”miniret”, hvor udenforstående  eksperter indkaldes for at klarlægge faktum i sagen. Retsmæglerne er  generelt mere åbne for at inddrage fagpersoner, som besidder kundskab og evner i forhold til selve mæglingsprocessen, end for at inddrage fagpersoner med særlig sagkundskab i forhold til konfliktens  indhold. Især peges på psykologer, da flere mæglere føler, at deres  psykologiske kompetencer kommer til kort, når der er tale om følelsesmæssigt meget tunge sager som f.eks. forældremyndighedssager.

Som beskrevet nedenfor under afsnit 8 bør der efter Retsplejerådets opfattelse gælde særlige retsgarantier i og med, at retsmæglingen foregår i domstolsregi, og retsmægleren bør derfor kunne gribe  ind og i sidste ende afslutte retsmæglingen, hvis parternes løsningsforslag f.eks. indebærer strafbare forhold eller er i strid med præceptiv lovgivning (dvs. lovgivning som ikke kan fraviges ved aftale).  Retsplejerådet finder det på den baggrund væsentligt, at retsmægleren har juridiske kundskaber og erfaring med behandlingen af retssager, og det foreslås derfor, at alene domstolsjurister og advokater  kan fungere som retsmæglere. Herved understreges også, at  retsmægling er en proces, der foregår ved domstolene. En sagkyndig  person vil kunne deltage i retsmæglingen som sagkyndig tredjemand,  jf, nærmere nedenfor under afsnit 9, men vil altså ikke kunne fungere som egentlig (co-)retsmægler. Ønsker parterne andre faggrupper  til at forestå mæglingen, er der selvsagt intet til hinder for, at parterne kan vælge en sådan til en udenretlig mægling. Dette kan ske såvel, før sagen anlægges, som under sagens behandling i domstolsregi, hvor parterne kan anmode dommeren om at udsætte sagens behandling, mens de søger udenretlig mægling.

Valg af retsmægler til den konkrete sag
Det fremgår af Justitsministeriets notat om en forsøgsordning med  retsmægling, at det under forsøgsordningen er parterne, der vælger,  hvilken retsmægler de ønsker at indgå aftale med. Dog skal det tilstræbes, at der over hele forsøgsperioden under ét så vidt muligt sker  en jævn fordeling af sagerne til de tilknyttede retsmæglere. Proceduren for udpegning af retsmægleren til en konkret sag er ikke tilrettelagt ens ved alle forsøgsembederne. Ved nogle embeder bliver parterne i forbindelse med tilbuddet om retsmægling oplyst om, hvilke  navngivne retsmæglere der er tilknyttet embedet, og opfordret til  enten at vælge en navngiven mægler, pege på, om der ønskes en  dommer eller en advokat som mægler, eller overlade spørgsmålet om  valg af mægler til retten. Ved andre forsøgsembeder bliver parterne  alene opfordret til at tage stilling til, om der ønskes en dommer eller  en advokat som retsmægler, hvorefter retten fordeler sagerne mellem  de relevante retsmæglere, dog således at et eventuelt ønske om en  bestemt retsmægler efterkommes. Endelig er der forsøgsembeder,  som – uden først at opfordre parterne til at tage stilling til spørgsmålet om valg af retsmægler – vælger den retsmægler, der ”står for  tur”, som et forslag, som parterne kan acceptere eller afslå.

Retsplejerådet har overvejet, om parterne ved en permanent ordning med retsmægling frit skal kunne vælge, hvilken retsmægler de  ønsker, der skal foretage retsmæglingen. Et sådant valg vil på den  ene side kunne være fremmende for parternes indstilling til at medvirke positivt i processen, ligesom det vil være med til at understrege, at retsmægling adskiller sig væsentligt fra traditionel forligsmægling ved domstolene, hvor parterne ingen indflydelse har på valget af  dommeren i den konkrete sag.

På baggrund af de oplysninger, som Retsplejerådet har modtaget  fra de enkelte forsøgsembeder, synes det generelle billede på den  anden side at være, at parterne som oftest hverken udtrykker ønske  om en bestemt retsmægler eller afviser et forslag til retsmægler  fremsat af retten. Der er således efter Retsplejerådets opfattelse ikke  noget i erfaringerne fra forsøgsordningen, der taler for, at muligheden for frit valg af retsmægleren er afgørende for, om retsmægling  indledes. Retsplejerådet finder på den baggrund, at det bør overlades  til retten at beslutte, hvem der skal være retsmægler i en konkret  sag. Rådet finder ikke grundlag for at afskære parterne fra at udtale  sig om valget af retsmægler, herunder om der ønskes en dommer  eller en advokat som retsmægler, men parterne bør ikke have krav  på at få udpeget en bestemt retsmægler.

Under forsøgsordningen har der i et mindre antal sager deltaget to  retsmæglere i retsmæglingen. Der har i disse tilfælde været tale om  større og mere komplicerede sager. Retsplejerådet finder, at der også ved en permanent ordning med retsmægling bør være mulighed herfor, men at udgangspunktet dog bør være, at der alene udpeges én  retsmægler. Efter Retsplejerådets opfattelse bør det overlades til retten i det enkelte tilfælde at afgøre, om der foreligger sådanne særlige  omstændigheder, at der må anses at være behov for mere end én  retsmægler.

Det bør efter Retsplejerådets opfattelse så vidt muligt tillige sikres, at der sker en forholdsmæssig fordeling af sagerne mellem  dommermæglere og advokatmæglere. Da de advokater, der skal fungere som retsmæglere, som nævnt ovenfor foreslås fordelt regionalt  på landsretskredsniveau, vil det efter Retsplejerådets opfattelse være  mest hensigtsmæssigt, hvis det overlades til landsretterne at føre  regnskab over tildelingen af retsmæglingssager til de pågældende  advokater. Det forudsættes således, at byretterne (og Sø- og Handelsretten) i forbindelse med udpegningen af en retsmægler til den  konkrete sag, retter henvendelse til den pågældende landsret, når der  ønskes en advokat udpeget som retsmægler, således at landsretten i  givet fald kan oplyse, hvilken advokatmægler der ”står for tur”, og  efterfølgende notere sig, hvilken advokat byretten udpeger som  retsmægler.

8. Retsmæglerrollen

Som det fremgår af kapitel 2, afsnit 2, findes der en del litteratur,  hvori mæglerrollen er nærmere beskrevet.

Retsplejerådet kan i vidt omfang tilslutte sig de retningslinjer for  retsmæglerrollen, som er gældende under forsøgsordningen, og som  er beskrevet i kapitel 3, afsnit 2.4.2. Retsplejerådet finder således, at  retsmæglerens rolle også ved en permanent ordning vedrørende  retsmægling må være at optræde neutralt og virke for en mindelig  løsning af sagen. Retsmægleren skal søge klarlagt, hvilke interesser  og behov parterne har, og hvilke problemer parterne ønsker at finde  en løsning på, med henblik på at hjælpe sagens parter med selv at  finde en løsning på deres konflikt.

Retsmæglerens rolle er at lede processen. Retsmægleren skal  medvirke til, at parterne finder løsninger, som er tilfredsstillende for  dem, mens det ikke er retsmæglerens opgave at påse, at en aftale er i  overensstemmelse med det udfald, en dom i sagen eventuelt måtte få.  Retsmæglerens hovedopgave er således at hjælpe parterne med selv  at finde en løsning.

Under forsøgsordningen har retsmægleren ikke været afskåret fra  at komme med forslag til løsninger eller give udtryk for styrker og  svagheder i parternes retlige og faktiske argumentation.

I evalueringsrapporten peges der på, at de ret frie rammer, som  Justitsministeriets notat har opstillet for mæglernes virksomhed, i  praksis både har betydet mægling ud fra den teoretiske og principielle holdning om, at mæglerne bør være meget tilbageholdende med at  bidrage med egentlige løsningsforslag, vurdere parternes argumentation eller lægge pres på parterne for at indgå en aftale samt med at  udtale sig om, hvordan sagen vil kunne ende ved en retssag, og  mægling ud fra en mere pragmatisk holdning om, at alt, hvad der  kan fremme en mindelig løsning, bør tages i anvendelse, så længe  mægleren sikrer, at ingen af parterne ender med en aftale, som de  ikke finder acceptabel.

I forbindelse med evalueringen af forsøgsordningen er der på baggrund af en spørgeskemaundersøgelse gennemført statistiske analyser  for at undersøge, hvad der har betydning for, om en aftale vurderes  som god eller ej. De variabler, som analysen omfatter, er følgende:  Retten, partskonstellation (om det er privat mod privat, firma mod  firma, privat mod firma eller omvendt), mæglers baggrund (advokat  eller dommer), om der har været separate møder samt forskellige  spørgsmål, der angår retsmæglingens forløb, deltagernes motivation  og mæglers bidrag til processen. Disse analyser viser, at det navnlig  er mæglers bidrag, der har betydning for, om aftalen af parterne opleves som god. I evalueringsrapporten konkluderes det, at den teoretiske og principielle antagelse om, at løsningen på konflikten bliver  bedre, hvis den så vidt muligt overlades til parterne, på visse punkter  bliver bekræftet og på andre punkter afkræftet i evalueringen. Hvis  mægleren er tilbøjelig til at vurdere udfaldet af en retssag, har det  således en negativ indflydelse på både parternes opfattelse af, om  aftalen er god eller ej og på den generelle vurdering af retsmæglingens succes, mens mæglerens vurdering af fremsatte løsningsforslag  har en positiv virkning på muligheden for at opnå en aftale. At mægleren selv har fremsat løsningsforslag, vurderet deltagernes argumenter eller lagt pres på deltagerne ser derimod ikke ud til at have betydning for parternes opfattelse af, om retsmæglingen var en succes.

Efter Retsplejerådets opfattelse bør det være det klare udgangspunkt for retsmægling, at retsmægleren skal være tilbageholdende  med at blande sig i den indholdsmæssige løsning af konflikten (den  faciliterende mæglerrolle). Retsplejerådet finder, at denne mæglerrolle er bedst til at opfylde retsmæglingens formål om at øge parternes kommunikation med hinanden, så de selv kan finde frem til løsningen på deres konflikt. Ved at opretholde dette udgangspunkt tydeliggøres også, at retsmægling er væsensforskellig fra traditionel forligsmægling ved domstolene. Det gælder også de tilfælde, hvor retten som led i traditionel forligsmægling mere undtagelsesvist kommer med forligsforslag, der ud fra rimelighedsbetragtninger kan afvige fra det indhold, som en dom i sagen ville have haft.

For at sikre en smidig mæglingsproces finder Retsplejerådet dog,  at retsmægleren ikke bør være fuldstændig afskåret fra at fremsætte  forslag til løsning af sagen, pege på styrker og svagheder i parternes  argumentation mv. Efter Retsplejerådets opfattelse bør retsmægleren  dog være meget tilbageholdende hermed, og det bør alene kunne ske,  hvis parterne anmoder om det, og retsmægleren finder det hensigtsmæssigt og forsvarligt. Uanset fastholdelsen af det principielle udgangspunkt om en tilbageholdende mæglerrolle, finder Retsplejerådet  dog, at der bør gælde særlige retsgarantier, i og med mæglingen foregår i regi af retten og foretages af retsmæglere, som særligt er udpeget af retten til at foretage denne form for mægling. Efter Retsplejerådets opfattelse bør retsmægleren således gribe ind og i sidste ende afslutte retsmæglingen, hvis parternes løsningsforslag ville indebære strafbare forhold, eller er i strid med præceptiv lovgivning  (dvs. lovgivning som ikke kan fraviges ved aftale). Det vil f.eks.  kunne være tilfældet, hvis parterne er ved at indgå en aftale, hvor en  part som en del af den aftalte løsning på en tvist skal udføre ”sort  arbejde” og derved begå skatte- og momsunddragelse. Retsplejerådet  finder, at dette princip er så væsentligt, at det udtrykkeligt bør lovfæstes, og foreslår derfor en bestemmelse i retsplejeloven herom.

Som nævnt ovenfor under afsnit 7 kan det principielt forekomme,  at en retsmægler optræder uforsvarligt, f.eks. ved at undlade at optræde neutralt, og at en af parterne lider et økonomisk tab som følge  heraf. Retsmægleren vil således efter omstændighederne kunne pådrage sig et erstatningsansvar efter dansk rets almindelige erstatningsregler. Hverken erfaringerne fra udlandet eller fra forsøgsordningen tyder på, at sådanne erstatningssager vil forekomme i noget  omfang af betydning. Det må efter Retsplejerådets opfattelse da også  antages, at der vil skulle foreligge forholdsvis grove forhold for, at  en retsmægler kan siges at have handlet uforsvarligt. Retsplejerådet  finder i den forbindelse navnlig anledning til at understrege, at det  ikke i sig selv vil være uforsvarligt af eller ansvarspådragende for  retsmægleren, at retsmægleren ikke reagerer, selv om en aftalt løsning på konflikten i væsentlig grad afviger fra det udfald, en dom i  sagen eventuelt måtte få. Kendetegnende for retsmæglingen er netop,  at parternes konkrete krav og de retlige rammer herfor til en vis grad  bliver skubbet i baggrunden til fordel for en fokusering på de underliggende interesser i konflikten samt parternes behov og fremtid.  Retsmæglingen kan således meget vel føre til en aftalt løsning på  konflikten, som afviger væsentligt fra det udfald, en dom i sagen  eventuelt måtte få, og det vil således også kunne være vanskeligt for  en part at opgøre sit eventuelle tab i sådanne sager.

Da deltagelse i retsmægling bygger på fuldstændig frivillighed, kan en part, der f.eks. måtte være utilfreds med retsmæglerens optræden eller lignende, på et hvilket som helst tidspunkt kræve  retsmæglingen afsluttet. Hvis parten finder, at retsmæglerens optræden eller lignende giver anledning til det, kan han eller hun desuden  rette henvendelse til den ret, der har udpeget den pågældende  retsmægler til retsmæglingen. Hvis retsmægleren er domstolsjurist,  vil det herefter i sidste ende være op til den pågældende retspræsident at afgøre, om der er grundlag for at anvende bestemmelsen i  retsplejelovens § 48, der må antages også at gælde for domstolsjurister, der fungerer som retsmæglere. Er retsmægleren advokat, vil  retten kunne orientere Domstolsstyrelsen om sagen med henblik på,  at styrelsen kan vurdere, om der i givet fald er grundlag for at tilbagekalde antagelsen af den pågældende advokat som retsmægler. Efter  omstændighederne må en sag om en advokatretsmæglers optræden  mv. i forbindelse med en retsmægling endvidere antages at kunne  behandles af Advokatnævnet, jf. retsplejelovens § 147 b.

Efter Retsplejerådets opfattelse vil den ovenfor skitserede  retsmæglerrolle mest hensigtsmæssigt kunne beskrives i bemærkningerne til et lovforslag. Indførelse af detaljerede lovregler om  retsmæglerens rolle ville efter Retsplejerådets opfattelse kunne medføre en risiko for en unødig begrænsning af retsmæglerens muligheder for at tilpasse sine mæglingsbestræbelser til den konkrete situation, hvilket igen ville medføre en risiko for en statisk  retsmæglingsproces til skade for parterne. Retsplejerådet foreslår  derfor ikke lovregler om retsmæglerens rolle ud over den ovenfor  foreslåede regel om, at retsmægleren i visse tilfælde er forpligtet til  at afslutte retsmæglingen.

9. Den nærmere fremgangsmåde ved retsmægling

De retningslinjer for fremgangsmåden ved retsmægling, der gælder  under forsøgsordningen med retsmæglingen, og som er beskrevet  ovenfor i kapitel 3, afsnit 2, er efter Retsplejerådets opfattelse i det  væsentlige tilstrækkelige og hensigtsmæssige.

Retsplejerådet finder, at indledning af retsmægling bør ske efter  rettens beslutning herom, jf. ovenfor under afsnit 6. Det vil som regel indebære, at retten samtidig beslutter at udsætte sagen efter retsplejelovens § 345 med henblik på foretagelse af retsmægling. I forbindelse med beslutningen om at indlede retsmægling vil retten også  skulle tage stilling til, hvem der skal fungere som retsmægler i den  pågældende sag. Retten skal i den forbindelse sikre sig, at der ikke  foreligger omstændigheder, der giver grund til at betvivle retsmæglerens upartiskhed.

I Justitsministeriets notat, hvoraf retningslinjerne for forsøgsordningen fremgår, er det anført, at ingen kan fungere som retsmægler,  som efter retsplejelovens §§ 60 og 61 ville være udelukket fra at  dømme i sagen. Under forsøgsordningen gælder således, at en advokat, der tidligere har været rådgiver for en af parterne i forbindelse  med sagen, ikke kan udpeges som retsmægler. En dommer, der har  haft berøring med sagen under forberedelsen (dvs. efter sagsanlæg,  men inden retsmæglingen) kan godt udpeges som retsmægler (medmindre dommeren rent undtagelsesvis – eksempelvis som led i traditionel forligsmægling – har udtalt sig om sagen på en sådan måde, at  der af den grund foreligger inhabilitet). Retsplejerådet finder, at  princippet om, at ingen kan fungere som retsmægler, som ville være  udelukket fra at dømme i sagen, er så væsentligt, at det udtrykkeligt  bør lovfæstes, og foreslår, at det fastsættes i retsplejeloven, at lovens  §§ 60 og 61 finder tilsvarende anvendelse for retsmæglere, dvs. både  domstolsjurister og advokater.

Som nævnt umiddelbart ovenfor vil det forhold, at en dommer har  haft berøring med sagen under forberedelsen som udgangspunkt ikke  medføre, at den pågældende ville være inhabil til at dømme i sagen  og dermed heller ikke til at fungere som retsmægler. Selv om der  ikke foreligger egentlig inhabilitet, bør retten dog efter Retsplejerådets opfattelse i almindelighed være tilbageholdende med at udpege  en dommer som retsmægler, hvis dommeren under forberedelsen har  taget stilling til anmodninger fra parterne, f.eks. i tilfælde, hvor en  part fremsætter anmodning om forlængelse af fristen til at komme  med et processkrift, hvilket modparten protesterer imod. Ved at undlade at udpege den pågældende dommer som retsmægler, vil man  således efter Retsplejerådets opfattelse kunne eliminere den risiko,  der ellers i visse tilfælde kunne være for, at parterne blander dommerens ”roller” – som henholdsvis dommer og retsmægler – i sagen  sammen.

Retsplejerådet finder, at det vil være en væsentlig forudsætning  for en vellykket retsmægling, at parterne selv har afgørende indflydelse på forløbet af mæglingen. Forløbet af en retsmægling bør derfor i vidt omfang overlades til aftale mellem retsmægler og parterne i  den enkelte retsmægling. Retsplejerådet finder dog anledning til at  pege på en række forhold, som efter rådets opfattelse bør være udgangspunktet for en retsmægling, medmindre parterne aftaler noget  andet.

Under forsøgsordningen har det været muligt for retsmægleren at  holde møder med parterne både samlet og hver for sig. Evalueringen  af forsøgsordningen har vist, at der har været holdt separate møder i  størstedelen (79 %) af sagerne, og at dette i overvejende grad af både parterne og retsmæglerne er oplevet som noget positivt. På den  baggrund – og da det herved også tydeliggøres, at retsmægling foregår uden for retsmøder og adskiller sig fra traditionel forligsmægling  ved domstolene – finder Retsplejerådet, at retsmægleren bør kunne  holde møder med parterne både samlet og hver for sig. Retsplejerådet finder, at denne mulighed er så væsentlig, at den udtrykkeligt bør  lovfæstes, og foreslår derfor, at der indføres en bestemmelse herom.  Det skal i det enkelte tilfælde, hvor der afholdes separate møder,  aftales, hvilke informationer retsmægleren kan viderebringe til den  anden part.

Hensynet til at opnå en succesfuld retsmægling taler efter Retsplejerådets opfattelse for, at parterne bør møde personligt under  retsmæglingen, medmindre andet aftales. Hvis en part er en juridisk  person, finder Retsplejerådet tilsvarende, at parten under  retsmæglingen bør være repræsenteret af en eller flere personer, der  kender sagen, og som er bemyndiget til at føre forhandlinger og indgå forlig på selskabets vegne, medmindre andet aftales i forbindelse  med fastlæggelsen af det enkelte møde. Parternes eventuelle advokater bør kunne deltage i møder, hvor deres klient deltager, medmindre  andet aftales i forbindelse med fastlæggelsen af det enkelte møde.

Retsmægling foregår som nævnt ovenfor uden for retsmøder, og  derfor vil andre end parterne og deres advokater kun have adgang til  møderne, i det omfang parterne og retsmægleren er enige herom.

Det bør være op til retsmægleren i samråd med parterne at fastlægge, hvordan sagen skal oplyses under retsmæglingen, herunder  ved forklaringer fra sagens parter og ved dokumenter. Tredjemand,
f.eks. en person, der har særlig sagkundskab inden for det område,  som konflikten vedrører, vil kunne deltage i retsmæglingen, i det  omfang retsmægleren, parterne og den pågældende tredjemand er  enige herom. Det må i givet fald aftales nærmere, hvad tredjemand  skal udtale sig om, og på hvilken måde det skal ske.

Det forhold, at det, som foregår under mæglingen, er fortroligt,  medmindre parterne aftaler noget andet, er efter Retsplejerådets opfattelse et af de væsentligste kendetegn ved (rets)mægling. Retsplejerådet foreslår derfor en udtrykkelig lovbestemmelse herom. At oplysningerne er fortrolige betyder, at de ikke frit kan videregives. En  aftale om adgang til at videregive oplysninger fra retsmæglingen vil  kunne indgås i forbindelse med selve retsmæglingen, men vil også  kunne indgås efterfølgende. Efter Retsplejerådets opfattelse bør der  således ikke være noget til hinder for, at parterne – i de tilfælde hvor  de ikke allerede i forbindelse med retsmæglingen har fraveget udgangspunktet om fortrolighed – efterfølgende indgår en aftale om, at  en oplysning videregives.

Hvis en oplysning i øvrigt er offentligt tilgængelig, bør det forhold, at oplysningen indgår i en retsmægling efter Retsplejerådets  opfattelse ikke medføre, at oplysningen herved bliver fortrolig.  Retsplejerådet foreslår derfor en bestemmelse, der fastslår, at oplysninger, der i øvrigt er offentligt tilgængelige, ikke er omfattet af  retsmæglingens fortrolighed.

Som nævnt ovenfor indebærer det forhold, at en oplysning er fortrolig, at oplysningen ikke frit må videregives. Efter Retsplejerådets  opfattelse bør den part, der fremkommer med en oplysning under en  retsmægling – og derved har rådighed over, om oplysningen skal  indgå med den virkning, at den bliver ”fortrolighedsstemplet” – selv  kunne give afkald på denne fortrolighed. Retsplejerådet foreslår derfor en bestemmelse om, at retsmæglingens fortrolighed ikke er til  hinder for, at en part kan videregive en oplysning, hvis den hidrører  fra parten selv. Det bemærkes dog, at adgangen til videregivelse af  oplysninger kan være begrænset af tavshedspligt efter anden lovgivning, og sådanne andre regler bør efter Retsplejerådets opfattelse  fortsat gælde ved siden af den foreslåede regel.

Retsplejerådet foreslår endvidere, at videregivelse af fortrolige oplysninger fra retsmæglingen kan ske, hvis det følger af lov eller bestemmelser fastsat i henhold til lov, at oplysningen skal videregives.

Den foreslåede bestemmelse om retsmæglingens fortrolighed indebærer også, at en tredjemand, der deltager i retsmæglingsmøder,  har tavshedspligt, således at tredjemanden som udgangspunkt ikke  må videregive oplysninger fra retsmæglingen, medmindre andet aftales, eller oplysningerne i øvrigt er offentligt tilgængelige. En aftale  mellem parterne om at fravige udgangspunktet om, at oplysninger,  der fremkommer under retsmæglingen skal være fortrolige, vil kunne indgås såvel i forbindelse med selve retsmæglingen som efterfølgende, jf. ovenfor. Retsplejerådet finder, at de undtagelser til forbuddet mod at videregive fortrolige oplysninger, der som nævnt  ovenfor foreslås for parterne, ligeledes bør finde anvendelse med  hensyn til en tredjemand, der deltager i en retsmægling. En tredjemand, der deltager i en retsmægling, bør således frit kunne videregive en oplysning, der hidrører fra tredjemanden selv, ligesom tredjemanden kan videregive oplysninger fra retsmæglingen, hvis det følger af lov eller bestemmelser fastsat i henhold til lov, at oplysningen  skal videregives, f.eks. reglerne i lov om social service om offentligt  ansattes pligt til at indberette vanrøgt af børn.

Retsmægleren vil – uanset om denne er domstolsjurist eller advokat – være underlagt tavshedspligt efter de almindelige regler herom  og vil kunne straffes for uberettiget videregivelse af fortrolige oplysninger fra retsmæglingen, jf. henholdsvis straffelovens § 152 for  domstolsjurister og straffelovens § 152, jf. retsplejelovens § 129 for  advokater. Efter straffelovens § 152, stk. 3, er en oplysning fortrolig, når den ved lov eller anden gyldig bestemmelse er betegnet som  sådan, eller når det i øvrigt er nødvendigt at hemmeligholde den for  at varetage hensyn til offentlige eller private interesser. Der er derfor  ikke behov for at indføre særlige bestemmelser vedrørende  retsmæglerens tavshedspligt og videregivelse af oplysninger ud over  den generelle bestemmelse om, at oplysninger, der fremkommer under en retsmægling, er fortrolige, medmindre parterne aftaler noget  andet, eller oplysningerne i øvrigt er offentligt tilgængelige.

Retsplejerådet har overvejet, om der bør indføres særlige bestemmelser, hvorefter parterne og tredjemand, der deltager i retsmæglingen, på tilsvarende måde som retsmægleren skal kunne straffes for  uberettiget videregivelse af fortrolige oplysninger fra retsmæglingen.  Retsplejerådet finder imidlertid ikke grundlag for at foreslå sådanne  regler. Retsplejerådet lægger herved navnlig vægt på, at den part  eller tredjemand, der bryder sin tavshedspligt, efter omstændighederne vil kunne pådrage sig et erstatningsansvar over for den part,  der som følge af den uberettigede videregivelse af oplysninger måtte  blive pådraget et tab, ligesom en uberettiget videregivelse af fortrolige oplysninger efter omstændighederne kan være omfattet af straffelovens regler om fredskrænkelser. Retsplejerådet finder, at dette må  anses for at være tilstrækkelig til at varetage parternes interesse i, at  der ikke sker uberettiget videregivelse af fortrolige oplysninger.

10. Sagsomkostninger

Som det fremgår ovenfor under afsnit 7, foreslår Retsplejerådet, at  retsmægling skal være en mulighed, der efter betaling af retsafgift  stilles til rådighed for parterne uden krav om yderligere betaling til  retten i egnede civile sager, uanset om retsmægleren er domstolsjurist eller advokat. Retsmæglingen kan imidlertid medføre udgifter for  parterne i form af navnlig advokatsalær (til egen advokat) eller aftalt  honorar til en tredjemand for deltagelse i retsmæglingen, herunder
f.eks. for udarbejdelse af en sagkyndig erklæring.  Forsøgsordningen med retsmægling er tilrettelagt på den måde, at  parterne som udgangspunkt hver især skal afholde egne udgifter i  forbindelse med retsmæglingen – og dette gælder uanset udfaldet af  retsmæglingen. Således er det en del af standardaftalen, at parterne  forpligter sig til at afholde egne udgifter i forbindelse med  retsmæglingen.

Vestre Landsret har den 17. maj 2006 truffet afgørelse vedrørende  rækkevidden af standardaftalens bestemmelse om omkostningsfordeling ved retsmægling (V.L. B-0619-06). Under en sag ved byretten  var stævningspåstanden 99.416,78 kr. med tillæg af renter. Sagsøgte påstod i svarskriftet frifindelse. Sagen blev forligt under retsmægling  bl.a. på vilkår, at sagsøgte skulle betale 62.500 kr. til sagsøgeren.  Det ”overlodes til retten under sædvanligt kæreforbehold at træffe  afgørelse om sagsomkostningerne.” Byretten besluttede at ophæve  omkostningerne og anførte, at omkostningerne i sager, hvor der har  været retsmægling, skal ophæves, medmindre der foreligger særlige  omstændigheder.

Landsretten udtalte bl.a.: ”Den ordning, der med hensyn til sagsomkostninger er gældende for forsøgsperioden, er en undtagelse fra  retsplejelovens bestemmelser i kapitel 30 om fastsættelse af sagsomkostninger, og ordningens rækkevidde må forstås på denne baggrund. I overensstemmelse hermed og ud fra en naturlig sproglig  forståelse af aftalens ordlyd er aftalens rækkevidde begrænset til  retsmæglingsforløbet i snæver forstand. Fordelingen af de omkostninger, der i øvrigt indgår i retssagen, f.eks. retsafgift og udgifter til  advokatbistand ved sagens forberedelse før retsmæglingen, skal derfor afgøres i overensstemmelse med de almindelige principper for  fastsættelse af sagsomkostninger, der fremgår af bestemmelserne i  retsplejelovens kapitel 30.”

I den konkrete sag besluttede landsretten herefter, at sagsøgte  skulle betale 5.900 kr. i sagsomkostninger til sagsøgeren, idet det  efter det oplyste havde været nødvendigt for sagsøgeren at anlægge  sagen, og da han ved forliget fik medhold for et beløb svarende til  lidt under 2/3 af det krævede beløb. Sagsøgeren havde derfor krav  på godtgørelse for retsafgiften af de 62.500 kr. svarende til 900 kr.  og for advokatbistand til udtagelse af stævning og sagens forberedelse indtil retsmæglingen med skønsmæssigt 5.000 kr. inkl. moms.

Hvis en part har fri proces eller retshjælpsforsikringsdækning,  modificeres standardaftalen om, at parterne forpligter sig til at afholde egne udgifter i forbindelse med retsmæglingen. Baggrunden herfor er, at parterne i disse tilfælde ikke har rådighed over størrelsen  eller fordelingen af sagsomkostningerne. Som det er beskrevet ovenfor i kapitel 3, afsnit 2.5, vil modparten i disse tilfælde således efter  omstændighederne kunne blive pålagt at refundere de udgifter, som  statskassen eller forsikringsselskabet har afholdt i forbindelse med  partens deltagelse i retsmæglingen. For så vidt angår sager hvor der  er retshjælpsforsikringsdækning, skal den part, der har forsikringsdækningen, dog altid selv betale en eventuel selvrisiko.

I evalueringen af forsøgsordningen er der peget på, at det er  yderst uheldigt for retsmæglingen, at den ene part efterfølgende kan  blive pålagt betaling af den anden parts omkostninger ved deltagelsen  i retsmæglingen. Der har således været udtalt utilfredshed blandt de  involverede med, at det har været nødvendigt efterfølgende at anmode retten om at træffe en afgørelse om fordeling af omkostningerne ved retsmæglingen i sager, hvor der har været fri proces eller retshjælpsforsikring, ligesom det har været anført, at det burde være  sådan, at parterne skulle bære egne omkostninger ved retsmæglingen, medmindre andet aftales. Nogle af de involverede har endvidere  givet udtryk for, at de ikke vil deltage i retsmægling en anden gang,  hvis det er nødvendigt, at retten skal træffe afgørelse om omkostningerne.

For at undgå at spørgsmålet om fordeling af omkostningerne ved  retsmægling kan komme til at virke hæmmende for parternes motivation til at deltage i en retsmægling, og da det henset til retsmæglingens særlige karakter, hvor der fokuseres på begge parters behov,  efter Retsplejerådets opfattelse må anses for rigtigst, at parterne hver  især bærer egne omkostninger i forbindelse med en retsmægling,  uanset hvordan retsmæglingen ender, foreslår Retsplejerådet en udtrykkelig lovregel herom.

Den foreslåede regel bør efter Retsplejerådets opfattelse gælde,  hvad enten en part har fri proces eller retshjælpsforsikringsdækning  eller ej. Retsplejerådet finder imidlertid ikke, at den foreslåede bestemmelse bør være til hinder for, at parterne i de tilfælde, hvor en  part ikke har fri proces eller retshjælpsforsikringsdækning, som en  del af den aftalte løsning skal kunne aftale en anden sagsomkostningsfordeling, f.eks. at den part, der ved den aftalte løsning ”får  overvejende medhold” i sit krav, skal have godtgjort (nogle af) sine  omkostninger af den anden part.

Omkostningerne ved en sag med retsmægling vil bestå af omkostningerne ved retsmæglingen og ved sagen i øvrigt. Da parterne som  nævnt ovenfor ikke har rådighed over størrelsen eller fordelingen af  sagsomkostningerne i sager, hvor der er fri proces, vil retten i sådanne sager altid skulle træffe afgørelse om sagens samlede omkostninger. I rettens afgørelse vil den del af afgørelsen, der vedrører  omkostningerne ved retsmæglingen skulle træffes i overensstemmelse med den foreslåede regel. Det vil i disse tilfælde således også  fortsat være op til retten at afgøre, om en omkostning skal henregnes  til retsmæglingen eller til retssagen i øvrigt.

På tilsvarende måde vil retten skulle træffe afgørelse om sagens  omkostninger, hvis der er tale om en sag med retshjælpsforsikringsdækning, og hvor forsikringsselskabet kræver, at retten skal træffe  afgørelse om omkostningsspørgsmålet.

Den ovenfor foreslåede regel om, at hver part bærer egne omkostninger, vedrører alene omkostningerne ved selve retsmæglingen.

Omkostningerne ved retssagen i øvrigt vil bl.a. bestå af retsafgift.  Der kan forud for retsmæglingen også være løbet andre omkostninger på, f.eks. i form af udgifter til afholdelse af syn og skøn og udgifter til advokatbistand ved sagens forberedelse før retsmæglingen.

Hvis retssagen fortsætter efter endt retsmægling, vil der løbe yderligere omkostninger på. Spørgsmålet om fordeling af disse omkostninger ved retssagen bør efter Retsplejerådets opfattelse også fremover  afgøres efter de almindelige regler herom, jf. retsplejelovens kapitel
30. Dette svarer til, hvad der efter den ovennævnte afgørelse fra Vestre Landsret gælder under forsøgsordningen. En eventuel indførelse  af særlige regler om omkostningerne ved retssagen i øvrigt ville efter  Retsplejerådets opfattelse rejse en række spørgsmål i forhold til de  gældende regler og principper om fastsættelse af sagsomkostninger,  og efter Retsplejerådets opfattelse er der ikke grundlag for at fravige  disse regler og principper alene begrundet i det forhold, at der i en  sag har været foretaget retsmægling.

Hvis retssagen afsluttes med et forlig, kan parterne – forudsat at  der ikke er fri proces eller retshjælpsforsikringsdækning – således på  sædvanlig vis enten inddrage spørgsmålet om fordeling af omkostningerne ved retssagen (inkl. retsmæglingen) i forliget eller lade retten træffe afgørelse herom.

Hvis en part har fri proces, vil retten i forlængelse af et forlig, der  afslutter sagen, skulle træffe afgørelse om fordeling af omkostningerne ved retssagen (ud over omkostningerne ved retsmæglingen)  efter de almindelige regler herom. Det samme er tilfældet i sager,  hvor der er retshjælpsforsikringsdækning, og hvor forsikringsselskabet ønsker, at retten skal træffe afgørelse om omkostningsspørgsmålet.

Såfremt der ikke opnås en aftalt løsning ved retsmæglingen, og  sagen derfor fortsætter ved retten, vil spørgsmålet om fordeling af  omkostningerne ved retssagen (inkl. retsmæglingen) på sædvanlig vis  blive afgjort af retten som led i afgørelsen af sagen, jf. retsplejelovens kapitel 30. Som led i den samlede omkostningsafgørelse vil  hver part skulle bære egne omkostninger i forbindelse med selve  retsmæglingen, jf. den foreslåede lovregel herom.

11. Forløbet efter en retsmægling

Retsmæglingen afsluttes, såfremt parterne når frem til en aftalt løsning på konflikten, retsmægleren bestemmer det, eller én af parterne  ønsker retsmæglingen afsluttet.

Hvis der opnås en aftalt løsning på konflikten, betyder det, at parterne indgår en aftale, således at retssagen hæves. Aftalen kan indgås  udenretligt, eller parterne kan anmode retten om, at aftalen indføres i  retsbogen som et retsforlig efter retsplejelovens § 270.

I den forbindelse opstår spørgsmålet om, hvorvidt der bør være  adgang til aktindsigt i sådanne retsforlig. Der kan endvidere rejses spørgsmål om, hvorvidt der bør være adgang til aktindsigt i andre  dokumenter, der er indgået i retsmæglingen.

Aktindsigt i dokumenter, der vedrører en borgerlig sag, herunder  indførsler i retsbøgerne, står åben for personer, der har en individuel, væsentlig interesse i et konkret retsspørgsmål, og aktindsigt kan  gives i det omfang dokumenterne har betydning for vurderingen af  det pågældende retsspørgsmål, jf. retsplejelovens § 41 d. Endvidere  har journalister adgang til aktindsigt til støtte for journalistisk arbejde, jf. retsplejelovens § 41 f.

Retsplejerådet har overvejet, om dokumenter, der er indgået i en  retsmægling, bør være undtaget fra aktindsigt. Hvis dokumentet ikke  alene indgår i retsmæglingen, men også i den øvrige del af retssagen,  bør spørgsmålet om aktindsigt efter Retsplejerådets opfattelse afgøres  efter de almindelige herom. Som eksempel på dokumenter, som må  anses for (også) at indgå i den øvrige del af retssagen, kan nævnes de  dokumenter, herunder f.eks. en stævning, der er indgået i sagen,  inden retsmæglingen blev indledt. Efter Retsplejerådets opfattelse må  en retsbogstilførsel, hvorved en aftale indgået som led i en  retsmægling indføres i retsbogen som et retsforlig, også anses for at  indgå i retssagen i øvrigt og ikke kun i retsmæglingen. Det bemærkes i den forbindelse, at en aftale alene vil blive indført i retsbogen,  hvis parterne beder om det.

Er der derimod tale om dokumenter, der alene indgår i selve  retsmæglingen, f.eks. en erklæring, som en af parterne fremlægger  under selve retsmæglingen, bør der efter Retsplejerådets opfattelse  ikke være adgang til aktindsigt i disse dokumenter. Retsplejerådet  finder således, at retsmæglingens særlige karakter, hvorefter det, der  foregår under retsmæglingen, er fortroligt, medmindre parterne aftaler noget andet, taler for at begrænse adgangen til aktindsigt i sådanne dokumenter, som parterne ønsker, skal være fortrolige.

På den baggrund foreslår Retsplejerådet, at der i retsplejelovens §  41 d indsættes en bestemmelse om, at retten til aktindsigt ikke omfatter fortrolige dokumenter, der alene er indgået i en retsmægling.

Retsplejerådet forudsætter i øvrigt, at retsmægleren, når  retsmæglingen er afsluttet, tilbageleverer de dokumenter, som  retsmægleren har fået udleveret under retsmæglingen.

Hvis retsmæglingen ikke ender med en aftalt løsning, som i det  hele afslutter sagen, fortsætter retssagen efter de almindelige regler  om behandlingen af civile sager.

Under forsøgsordningen gælder, at retsmægleren ikke må have  med sagen at gøre efter retsmæglingens afslutning. En dommer, der  har fungeret som retsmægler, kan på den baggrund ikke beklæde  retten under sagens fortsatte behandling, og dette gælder, hvad enten  retsmæglingen er afsluttet med en aftalt løsning eller ikke. En dommer, der har fungeret som retsmægler, kan derfor ikke dømme i sagen og kan heller ikke deltage i andre afgørelser i sagen, eksempelvis afgørelser vedrørende fri proces, advokatbeskikkelse, sagsomkostninger eller optagelse i retsbogen af en aftalt løsning som retsforlig. En advokat, der har fungeret som retsmægler, kan ikke medvirke som advokat under sagens fortsatte behandling.

Retsplejerådet finder det væsentligt, at dette principielle udgangspunkt opretholdes, og foreslår derfor, at dette princip lovfæstes, dog  således at en dommer, der har fungeret som retsmægler i en  retsmægling, hvor der er opnået en aftale, der afslutter sagens behandling ved retten, bør kunne optage den aftalte løsning i retsbogen  som retsforlig og/eller foretage en tilførsel til retsbogen om, at sagen  er hævet som forligt.

Retsplejerådet har herved lagt vægt på, at dommeren ved optagelse af en aftalt løsning som retsforlig i retsbogen ikke skal forholde  sig nærmere til indholdet af aftalen, men alene indføre denne i retsbogen. I tilfælde, hvor f.eks. en partsadvokat meddeler, at der er  indgået udenretligt forlig i sagen, hvor sagsomkostningerne er en del  af forliget, og hvor sagen som følge heraf hæves, vil dommerens  opgave alene være at konstatere, at sagen hæves. Retsplejerådet finder på den baggrund, at der ikke er betænkeligheder ved lade en  dommer, der har fungeret som retsmægler under sagen, foretage disse sagsbehandlingsskridt. For så vidt angår alle øvrige sagsskridt  finder Retsplejerådet, at bl.a. det forhold, at retsmægleren i forbindelse med retsmæglingen kan have holdt separate møder med en af  parterne og herved være kommet i besiddelse af oplysninger, som  den anden part ikke er bekendt med, gør, at det må være en ny  dommer, der træffer sådanne afgørelser, herunder f.eks. afgørelser  om sagsomkostninger.

Hvis retssagen fortsætter i forlængelse af en retsmægling, som ikke lykkes, opstår spørgsmålet om adgangen til at føre bevis om indholdet af retsmæglingen. Retsplejerådet har overvejet, om der bør  fastsættes særlige regler herom.

Som det er beskrevet ovenfor i kapitel 3, afsnit 2.4.6, må bevisførelse om indholdet af en retsmægling sidestilles med bevisførelse om  sædvanlige udenretlige forligsforhandlinger. Bevisførelse om sådanne forligsforhandlinger forudsætter ifølge retspraksis normalt, at parterne er enige herom. En part kan dog normalt føre bevis vedrørende  egne forligstilbud under sådanne forhandlinger. Retsplejerådet finder  ikke anledning til at foreslå regler, der ændrer herved i relation til  retsmægling. En part vil under den fortsatte retssag således kunne  oplyse om sine egne tilbud fremsat under retsmæglingen, hvilket  bl.a. vil kunne have betydning for fordelingen af sagsomkostningerne, jf. retsplejelovens § 312, stk. 3.

Som beskrevet ovenfor under afsnit 9 foreslår Retsplejerådet, at  der indføres en udtrykkelig bestemmelse om parternes tavshedspligt  om indholdet af retsmæglingen, idet fortrolighed er et af retsmæglingens væsentligste kendetegn. Parterne vil således som udgangspunkt  under den fortsatte retssag ikke kunne komme med oplysninger, herunder dokumenter, som er indgået i retsmæglingen, medmindre oplysningerne stammer fra parten selv, eller i øvrigt er offentligt tilgængelige.

Det bemærkes, at det efter Retsplejerådets opfattelse ikke er muligt fuldstændig at forhindre, at parterne og deres advokater under  den videre retssag, f.eks. i forbindelse med udspørgen af modparten,  – i hvert fald indirekte – i et eller andet omfang vil kunne benytte sig  af viden opnået under retsmæglingen, men en sådan anvendelse bør  ske med respekt af det grundlæggende princip om retsmæglingens  fortrolighed.

I Justitsministeriets notat om en forsøgsordning med retsmægling  er der peget på, at retsmæglingens fortrolighed ikke bør kunne misbruges til under retsmæglingen at fremkomme med dokumenter af  betydning for sagen med henblik på, at dokumenterne i kraft af fortroligheden ikke kan benyttes som bevis under en eventuel fortsættelse af retssagen. Retsplejerådet er enig i, at der kan være i al fald en  teoretisk risiko for, at en part vil kunne ”spekulere i” at få indledt  retsmægling med henblik på at få information ”fortrolighedsstemplet”, så den ikke kan anvendes i en efterfølgende retssag. Retsplejerådet foreslår derfor en bestemmelse om, at en part under en eventuel fortsættelse af retssagen om nødvendigt kan anvende oplysninger  modtaget under retsmæglingen til at begrunde en anmodning til retten om at pålægge modparten eller tredjemand at udlevere dokumenter, jf. retsplejelovens kapitel 28 om edition. En sådan anmodning  kan f.eks. tænkes fremsat, hvis der under retsmæglingen er fremkommet oplysninger om et dokument, som modparten eller tredjemanden efterfølgende bestrider eksistensen af. Retten kan give modparten eller tredjemanden et editionspålæg, medmindre der derved  vil fremkomme oplysning om forhold, som den pågældende ville  være udelukket fra eller fritaget for at afgive forklaring om som vidne, jf. retsplejelovens §§ 298 og 299. Retten vil i forbindelse med en  anmodning om editionspålæg således f.eks. skulle tage stilling til,  om retten i givet fald ville træffe bestemmelse om vidneudelukkelse  efter retsplejelovens § 170, stk. 3, jf. nærmere straks nedenfor.

I de tilfælde, hvor retssagen fortsætter, opstår endvidere spørgsmålet om, hvorvidt der bør være adgang til at lade retsmægleren  og/eller en tredjemand, der har deltaget i retsmæglingen, afhøre som  vidne under domsforhandlingen.

Som beskrevet ovenfor under afsnit 9 vil retsmægleren og en tredjemand, der har deltaget i retsmæglingen, være underlagt tavshedspligt. Vidneudelukkelsesreglerne i retsplejelovens §§ 169-170 omhandler konflikten mellem tavshedspligt og vidnepligt. Den, der har  tavshedspligt, men som ikke efter §§ 169 og 170 er udelukket fra at  afgive forklaring, er underkastet almindelig vidnepligt.

Retsplejelovens § 169 omhandler vidneudelukkelse for tjenestemænd eller andre, der handler i offentligt eller dermed ligestillet  hverv. Domstolsjurister, herunder de, der fungerer som retsmæglere,  er således omfattet af reglen i § 169. Bestemmelsen gælder imidlertid  alene forhold, hvor det er hensynet til det offentliges interesse, der  begrunder den offentligt ansattes tavshedspligt. Efter Retsplejerådets  opfattelse må det anses for tvivlsomt, om en domstolsjurist, der har  fungeret som retsmægler, i medfør af § 169 vil være udelukket fra at  afgive vidneforklaring om det, der er foregået under retsmæglingen,  da det efter Retsplejerådets opfattelse i første række er hensynet til  parterne, der begrunder, at det der foregår under retsmæglingen, er  fortroligt, medmindre parterne aftaler noget andet.

Retsplejelovens § 170 angår vidneudelukkelse som følge af tavshedspligt, der er begrundet i hensynet til private interesser, og bestemmelsen omhandler alle, der er undergivet en lovbestemt tavshedspligt. § 170, stk. 1, vedrører særligt præster, læger, forsvarere  og advokater, og disse kan ikke mod dens ønske, som har krav på  hemmeligholdelse, afkræves vidneforklaring. For så vidt angår advokater gælder dette med hensyn til ”det, som er kommet til deres  kundskab ved udøvelsen af deres virksomhed”. Læger og advokater,  bortset fra forsvarere i straffesager, kan i medfør af § 170, stk. 2, af  retten gives pålæg om at afgive vidneforklaring, når forklaringen  anses for at være af afgørende betydning for sagens udfald, og sagens beskaffenhed og dens betydning for vedkommende part eller  samfundet findes at berettige til, at forklaring afkræves. Sådant pålæg kan i borgerlige sager ikke udstrækkes til, hvad en advokat har  erfaret i en retssag, som har været betroet ham til udførelse, eller  hvori hans råd har været søgt. § 170, stk. 1, vedrører som nævnt  ovenfor generelt det, som er kommet til advokaters kundskab ”ved  udøvelsen af deres virksomhed.” Efter Retsplejerådets opfattelse må  en advokat også anses for omfattet heraf, når vedkommende fungerer  som retsmægler. § 170, stk. 2, 2. pkt., omhandler derimod, hvad en  advokat har erfaret i en borgerlig retssag, som har været betroet ham  til udførelse, eller hvori hans råd har været søgt. Efter Retsplejerådets opfattelse vil en advokat næppe være omfattet heraf, når vedkommende fungerer som retsmægler, da bestemmelsen må antages at  tage sigte på de tilfælde, hvor advokaten optræder som partsadvokat  og ikke som en neutral mægler.

En domstolsjurist, der fungerer som retsmægler, vil i relation til vidneudelukkelse derimod efter de gældende regler alene være omfattet af retsplejelovens § 170, stk. 3, hvorefter retten kan bestemme,  at forklaring ikke skal afgives om forhold, med hensyn til hvilke  vidnet i medfør af lovgivningen (herunder straffelovens § 152) har  tavshedspligt, og hvis hemmeligholdelse har væsentlig betydning.

De gældende regler om vidneudelukkelse må således antages at  indebære, at en advokat, der har fungeret som retsmægler, som udgangspunkt ikke kan afkræves vidneforklaring om det, der er foregået under retsmæglingen, medmindre retten giver vedkommende pålæg herom, jf. retsplejelovens § 170, stk. 1 og 2. En dommer, der  har fungeret som retsmægler, vil derimod som udgangspunkt være  forpligtet til at afgive vidneforklaring om det, der er foregået under  retsmæglingen, medmindre retten bestemmer, at vedkommende ikke  skal afgive forklaring, jf. retsplejelovens § 170, stk. 3.

Efter Retsplejerådets opfattelse bør alle retsmæglere, uanset om  der er tale om advokater eller domstolsjurister, ligestilles med hensyn til spørgsmålet om vidneudelukkelse, og rådet finder, at udgangspunktet bør være, at retsmægleren ikke skal kunne afkræves  vidneforklaring. Retsplejerådet har i den forbindelse lagt vægt på, at  adgang til en sådan vidneførelse ville kunne være ødelæggende for  parternes villighed til at ”åbne op” under retsmæglingen – eventuelt i  en separat samtale med retsmægleren – og dermed virke hæmmende  for muligheden for en vellykket retsmægling. Retsplejerådet foreslår  derfor, at retsplejelovens § 170, stk. 1 og 2, om vidneudelukkelse  ændres således, at disse bestemmelser omfatter retsmæglere generelt.  De foreslåede ændringer medfører, at en retsmægler – uanset om  denne er dommer eller advokat – som udgangspunkt ikke vil kunne  afkræves vidneforklaring, medmindre parterne er enige herom.

Retsplejerådet har overvejet, om vidneudelukkelsen bør være absolut, som det f.eks. er tilfældet for præster og forsvarere i straffesager, eller om retsmægleren som det f.eks. er tilfældet for advokater (bortset fra forsvarere i straffesager) skal kunne gives vidnepålæg  af retten, hvis betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt, jf. retsplejelovens § 170, stk. 2. Efter Retsplejerådets opfattelse foreligger der for  så vidt angår retsmæglere ikke samme tungtvejende grunde for absolut vidneudelukkelse, som det er tilfældet for f.eks. forsvarere i  straffesager, hvor en person, der er sigtet eller tiltalt for et strafbart  forhold, f.eks. drab, kan have afgivet en forklaring over for forsvareren, som den sigtede eller tiltalte ikke ønsker at fastholde under  straffesagen. Retsplejerådet finder det derfor rigtigst i relation til  spørgsmålet om vidneudelukkelse at sidestille retsmæglere med advokater (bortset fra forsvarere i straffesager). Det betyder, at retten  kan pålægge retsmægleren at afgive vidneforklaring, når forklaringen anses for at være af afgørende betydning for sagens udfald, og sagens beskaffenhed og dens betydning for vedkommende part eller  samfundet findes at berettige til, at forklaring kræves.

I de tilfælde hvor retssagen fortsætter, opstår som nævnt ovenfor  endvidere spørgsmål om, hvorvidt der bør være adgang til at lade en  tredjemand, der har deltaget i retsmæglingen, afhøre som vidne under domsforhandlingen. Som beskrevet ovenfor under afsnit 9 vil en  tredjemand, der har deltaget i retsmæglingen, som udgangspunkt  være underlagt tavshedspligt. Medmindre tredjemanden er omfattet  af den personkreds, der er nævnt i retsplejelovens § 170, stk. 1, vil  vedkommende som udgangspunkt herefter være forpligtet til at afgive vidneforklaring om det, der er foregået under retsmæglingen,  medmindre retten bestemmer, at forklaring ikke skal afgives, jf.  retsplejelovens § 170, stk. 3. Retsplejerådet har overvejet, om der er  behov for at ændre vidneudelukkelsesreglerne, således at en tredjemand på samme måde som en retsmægler som udgangspunkt skal  være udelukkket fra at afgive vidneforklaring. Retsplejerådet finder  imidlertid ikke anledning hertil, da de hensyn, der som ovenfor  nævnt efter Retsplejerådets opfattelse taler for retsmæglerens vidneudelukkelse, ikke på tilsvarende måde gør sig gældende med hensyn  til en tredjemand, der har deltaget i en retsmægling.

Hvad angår sagens parter, vil de som nævnt ovenfor under en  fortsættelse af retssagen som udgangspunkt være forpligtet til ikke at  komme med oplysninger, som er kommet frem under retsmæglingen,  medmindre oplysningerne hidrører fra parten selv, eller oplysningerne i øvrigt er offenligt tilgængelige. Hvis en part efter modpartens  påstand skal afgive forklaring, jf. retsplejelovens § 302, hvor der er  knyttet processuel skadevirkning til ikke at svare, jf. retsplejelovens  § 344, stk. 2, kan der opstå en konflikt mellem tavshedspligt og  pligten til at afgive forklaring. Tilsvarende gør sig gældende, hvis  parterne efterfølgende indkaldes som vidner i en anden retssag. I  disse tilfælde bør spørgsmålet om, hvorvidt parterne skal være fritaget eller udelukket fra at afgive (vidne)forklaring om oplysninger,  der er fremkommet under retsmæglingen, efter Retsplejerådets opfattelse afgøres efter de almindelige regler herom, herunder navnlig  reglen i retsplejelovens § 170, stk. 3.






Kapitel 7 Lovudkast med bemærkninger

1. Lovudkast

Forslag

til

Lov om ændring af retsplejeloven
(Retsmægling)

§ 1

I lov om rettens pleje, jf. lovbekendtgørelse nr. …., foretages  følgende ændringer:

1. I § 41 d indsættes efter stk. 1 som nyt stykke:  ”Stk. 2. Retten til aktindsigt omfatter ikke fortrolige dokumenter, der alene er indgået i en retsmægling, jf. § 277, stk. 1.”

Stk. 2-4 bliver herefter stk. 3-5.

2. I § 41 d, stk. 4, der bliver stk. 5, ændres ”stk. 3” til: ”stk.  4”.

3. I § 170, stk. 1, ændres ”forsvarere og advokater” til: ”forsvarere, retsmæglere og advokater”.

4. I § 170, stk. 2, 1. pkt., ændres ”læger og advokater” til: ”læger, retsmæglere og advokater”.

5. Efter § 270 indsættes:

”Kapitel 27

Retsmægling

§ 271. Bestemmelserne i dette kapitel finder anvendelse på  sager, der verserer ved byret, landsret eller Sø- og Handelsretten.

§ 272. Retten kan efter anmodning fra parterne udpege en  retsmægler til at bistå parterne med selv at nå frem til en aftalt løsning på en tvist, som parterne har rådighed over (retsmægling).

§ 273. Som retsmægler kan udpeges:
1) en dommer eller fuldmægtig ved det pågældende embede,  som af vedkommende retspræsident (på Bornholm dommeren) er  udpeget til at fungere som retsmægler, eller

2) en advokat, som er antaget af Domstolsstyrelsen til at fungere som retsmægler i den pågældende landsretskreds.

Stk. 2. Domstolsstyrelsen fastsætter nærmere regler om antagelse af advokater som retsmæglere.

§ 274. §§ 60 og 61 finder tilsvarende anvendelse for  retsmæglere.

§ 275. Retsmægleren fastlægger i samråd med parterne forløbet af retsmæglingen. Med parternes samtykke kan retsmægleren  holde møder med parterne hver for sig.

§ 276. En retsmægling afsluttes, hvis parterne når frem til en  aftalt løsning på tvisten, retsmægleren bestemmer det, eller en af  parterne anmoder om det.

Stk. 2. Retsmægleren afslutter en retsmægling, hvis det er  nødvendigt for at hindre, at parterne under retsmæglingen indgår en  aftale, der indebærer strafbare forhold eller i øvrigt strider mod  ufravigelig lovgivning.

§ 277. Oplysninger, der fremkommer under en retsmægling,  er fortrolige, medmindre parterne aftaler andet, eller oplysningerne i  øvrigt er offentligt tilgængelige.

Stk. 2. Uanset stk. 1 kan en part videregive oplysninger fra en  retsmægling, hvis

1) oplysningen hidrører fra parten selv, eller

 2) det følger af lov eller bestemmelser fastsat i henhold til lov, at  oplysningen skal videregives.

Stk. 3. Stk. 2 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i  retsmæglingen end parterne og retsmægleren.

Stk. 4. Hvis sagen fortsætter ved retten efter endt  retsmægling, kan en part uanset stk. 1 om nødvendigt anvende oplysninger modtaget under retsmæglingen til at begrunde en anmodning til retten om at pålægge modparten eller andre at udlevere dokumenter, jf. kapitel 28.

§ 278. Hver part bærer egne omkostninger i forbindelse med  en retsmægling.

§ 279. Efter en retsmæglings afslutning må retsmægleren ikke  virke som dommer eller advokat under sagens fortsatte behandling.

Stk. 2. Uanset stk. 1 kan en dommer, der har fungeret som  retsmægler, efter anmodning indføre en aftalt løsning som retsforlig i  retsbogen og træffe beslutning om at hæve sagen.

6. I § 353, stk. 1, nr. 18, ændres ”tilrettelæggelse og” til: ”tilrettelæggelse,” .

7. § 353, stk. 1, nr. 19, affattes således: ”19) forligsmægling og”.

8. I § 353, stk. 1, indsættes som nr. 20: ”20) alternativ konfliktløsning, herunder retsmægling.”

§ 2

Loven træder i kraft den ……….

§ 3

Loven gælder ikke for Færøerne og Grønland.

2. Bemærkninger til lovudkastet

Bemærkninger til lovudkastets enkelte bestemmelser

Til § 1

Til nr. 1 (§ 41 d).
Det foreslås, at der i retsplejelovens § 41 d om aktindsigt i dokumenter, der vedrører en borgerlig sag, indsættes en bestemmelse om, at  retten til aktindsigt ikke omfatter fortrolige dokumenter, der alene er  indgået i en retsmægling, jf. forslaget til § 277, jf. lovudkastets § 1,  nr. 5.

Den grundlæggende betingelse for, at et dokument er undtaget fra  aktindsigt, er, at det pågældende dokument er fortroligt. Efter forslaget til § 277, stk. 1, jf. lovudkastets § 1, nr. 5, er oplysninger,  der fremkommer under en retsmægling, fortrolige, medmindre parterne aftaler andet, jf. bemærkningerne til denne bestemmelse.

For at et fortroligt dokument er undtaget fra aktindsigt, er det  endvidere en betingelse, at dokumentet alene er indgået i

retsmæglingen. Som eksempel på et dokument, der alene er indgået i  retsmæglingen, kan nævnes en skriftlig erklæring, der af en af parterne fremlægges under retsmæglingen, og som ikke på et tidligere  tidspunkt er indgået i sagen ved retten. Hvis dokumentet ikke alene  er indgået i retsmæglingen, men også i den øvrige del af retssagen,  vil spørgsmålet om aktindsigt skulle afgøres efter § 41 d, stk. 1. Som  eksempel på dokumenter, som må anses for (også) at indgå i den  øvrige del af retssagen, kan nævnes de dokumenter, herunder f.eks.  en stævning der er indgået i sagen, inden retsmæglingen blev indledt.  En retsbogstilførsel, hvor et forlig indgået som led i en retsmægling  indføres i retsbogen som et retsforlig, må også anses for at indgå i  retssagen i øvrigt og ikke kun i retsmæglingen.

I flere bestemmelser i retsplejelovens kapitel 3 a (f.eks. § 41 og  41 e) henvises til § 41 d. Den foreslåede begrænsning i adgangen til  aktindsigt har i det omfang, der i de øvrige bestemmelser i retsplejelovens kapitel 3 a henvises til § 41 d, også virkning i forhold til sådanne anmodninger.

Der henvises i øvrigt til kapitel 6, afsnit 11.

Til nr. 2 (§ 41 d)
Der er tale om en konsekvensændring som følge af forslaget om at  indsætte et nyt stk. 2 i § 41 d, jf. lovudkastets § 1, nr. 1.

Til nr. 3 og 4 (§ 170)
Reglerne i retsplejelovens § 170, stk. 1 og 2, om vidneudelukkelse  for bestemte persongrupper foreslås udvidet til også at omfatte  retsmæglere. Formålet med forslaget er at imødegå den risiko, der  ellers kunne være for, at parterne under retsmæglingen ville være  tilbageholdende med at komme med følsomme oplysninger af frygt  for, at der i tilfælde af, at retsmæglingen ikke lykkes, og sagen derfor fortsætter ved retten, ville være vidnepligt for retsmægleren.  Forslaget indebærer, at en retsmægler under en efterfølgende retssag  som udgangspunkt ikke uden parternes samtykke må afkræves vidneforklaring om det, som er kommet til retsmæglerens kundskab i forbindelse med retsmæglingen. Vidneudelukkelsen er dog ikke absolut,  idet det foreslås, at retten skal kunne pålægge retsmægleren at afgive  vidneforklaring, når forklaringen anses for at være af afgørende betydning for sagens udfald, og sagens beskaffenhed og dens betydning  for vedkommende part eller samfundet findes at berettige til, at forklaring afkræves. Ligesom det er tilfældet for læger og advokater  (bortset fra forsvarere i straffesager) efter § 170, stk. 2, må det således afgøres efter en konkret vurdering af den enkelte sags omstændigheder, om retsmægleren skal pålægges at afgive vidneforklaring.  Der henvises i øvrigt til kapitel 6, afsnit 11.

Til nr. 5 (Kapitel 27)
De foreslåede særlige regler om retsmægling foreslås samlet i et  selvstændigt kapitel i retsplejeloven.

Retsmægling bygger på almindelige principper for mægling og  mediation, hvor det er parterne selv, der med bistand fra en neutral  mægler forhandler sig frem til en for dem tilfredsstillende løsning.

Retsmægling adskiller sig fra traditionel forligsmægling ved domstolene, hvor der tages udgangspunkt i parternes krav og de juridiske  aspekter ved konflikten. Ved retsmægling fokuseres i stedet på de  interesser og behov, kravene afspejler, ligesom man ved retsmægling  kan inddrage andre interesser og behov end dem, som umiddelbart  kan udledes af de rejste krav. Formålet med retsmægling er således  ikke at afgøre, hvem der har ret eller uret, men snarere at skabe et  forum for indgåelse af aftaler, der imødekommer parternes egne behov og deres fremtid. Derfor kan løsningen blive meget forskellig i  sager, der i øvrigt ligner hinanden.

Til § 271

Bestemmelsen fastlægger anvendelsesområdet for de foreslåede regler om retsmægling.

Reglerne om retsmægling kan som udgangspunkt anvendes i alle  borgerlige sager, der verserer ved en byret, landsret eller Sø- og Handelsretten. Reglerne finder derimod ikke anvendelse på sager,  der er indbragt for Højesteret. Da tinglysningsvæsenet ikke hører  under den egentlige retspleje, finder reglerne heller ikke anvendelse  på sager, der behandles ved Tinglysningsretten, jf. retsplejelovens [§
18], ligesom reglerne ikke finder anvendelse på andre sager uden for  den egentlige retspleje, der hører til byretternes virkekreds, jf. retsplejelovens [§ 11, stk. 2], f.eks. notarialforretninger.

Den grundlæggende betingelse er, at der er tale om en verserende sag. Reglerne finder således i første række anvendelse på borgerlige  sager, der er anlagt ved retten ved indlevering af stævning, jf. retsplejelovens § 348. Reglerne finder imidlertid også anvendelse på  verserende sager, der ikke er borgerlige retssager i snæver forstand,  herunder fogedsager og skiftesager. Reglerne vil således f.eks. kunne finde anvendelse i tvistige fogedsager, der er indbragt for fogedretten ved indlevering af en fogedbegæring, jf. retsplejelovens § 488  og § 598. Reglerne vil også kunne finde anvendelse i ægtefælleskiftesager, når skifteretten har taget en begæring om offentligt skifte til  følge, jf. skiftelovens § 64 a, eller i en tvist i forbindelse med behandlingen af et dødsbo eller et konkursbo, hvor tvisten er indbragt  for skifteretten efter henholdsvis dødsboskiftelovens § 89, jf. § 98,  og konkurslovens § 242.

Er der ikke tale om en verserende sag, finder reglerne ikke anvendelse. ”Verserende sager” omfatter f.eks. ikke tilfælde, hvor retten modtager en stævning, som ikke opfylder kravene i retsplejelovens § 348, stk. 2, eller en anmodning om isoleret bevisoptagelse  efter retsplejelovens § 343. Nævnes kan også en begæring til skifteretten om indledning af offentligt ægtefælleskifte, jf. skiftelovens §  64 a, da sagen i et sådant tilfælde først kan anses for at versere, når  retten har taget begæringen til følge, jf. ovenfor. Retsmægling kan  alene anvendes i borgerlige sager. Der vil således ikke kunne ske  retsmægling vedrørende et borgerligt krav, der behandles under en  straffesag (den såkaldte adhæsionsproces). Ønskes retsmægling om et  sådant krav, må kravet indbringes for retten i den borgerlige retsplejes former.

Til § 272

Bestemmelsen beskriver processen ved indledning af retsmægling.

Det er retten, der beslutter, om retsmægling skal indledes i en  konkret sag. Retsmægling kan kun indledes, hvis begge/alle parterne  anmoder om det. Retsmægling kan således aldrig finde sted, hvis  parterne ikke er enige om at søge deres konflikt løst ved  retsmægling.

Der stilles ikke formkrav til parternes anmodning om retsmægling  (ud over de formkrav, der skal være opfyldt for, at der kan siges at være tale om en verserende retssag, jf. bemærkningerne til den foreslåede § 271). Anmodningen kan således fremsættes såvel skriftligt  som mundtligt, f.eks. i forbindelse med et forberedende møde i medfør af retsplejelovens [§ 353].

Reglen omhandler ikke, hvordan parterne skal informeres om muligheden for retsmægling. Det forudsættes, at informationen gives på  den mest hensigtsmæssige måde. Dette indebærer, at fremgangsmåden skal tilrettelægges således, at parterne så tidligt som muligt i  processen får lejlighed til at overveje retsmægling, og således at der  sikres en vis ensartethed i den information, der videregives til parterne. Når det står klart for retten, at der er tale om en tvistig sag,  som parterne har rådighed over, bør retten almindeligvis informere  om muligheden for retsmægling. Denne information bør som minimum bestå af den brochure om retsmægling, som det forudsættes, at  Domstolsstyrelsen udarbejder i forbindelse med en permanent ordning vedrørende retsmægling, jf. herved den brochure om forsøgsordningen med retsmægling, som er udarbejdet af Domstolsstyrelsen  og Advokatsamfundet. Yderligere information om retsmægling kan
f.eks. gives på et forberedende møde, jf. den foreslåede regel i §  353, stk. 1, nr. 20, jf. lovudkastets § 1, nr. 8. Selv om parterne er  enige om at søge deres konflikt løst ved retsmægling, har de ikke et  krav herpå. Retten skal således vurdere, om sagen er egnet til  retsmægling.

Den grundlæggende betingelse for, at en sag kan anses for at være  egnet til retsmægling, er, at der er tale om en dispositiv sag, dvs. at  parterne skal have rådighed over den (del af en) sag, hvori  retsmægling ønskes foretaget. Hvis parterne ikke er rådige over (dele  af) en sag, kan retsmægling derimod ikke finde sted (indispositive  sager). Som eksempel kan nævnes ægteskabssager, hvor parterne  ikke har rådighed over – dvs. ikke frit kan aftale – hvorvidt skilsmissebetingelserne er opfyldt. Mægling vil således ikke kunne finde sted  med hensyn til spørgsmålet om ophør af et ægteskab ved skilsmisse,  hvorimod der eksempelvis normalt vil kunne ske mægling med hensyn til vilkårene, f.eks. spørgsmålet om bidragspligt og forældremyndighed. Endvidere vil retsmægling ikke kunne finde sted i sager,  hvor en offentlig forvaltningsmyndighed som part ikke opfylder forudsætningen om at have rådighed over sagen, fordi myndigheden er  bundet af et legalitetsprincip (dvs. princippet om, at forvaltningens  handlinger skal have hjemmel i lov og ikke må stride mod gældende  ret) og et lighedsprincip (dvs. princippet om, at ”det lige skal behandles lige”). Myndigheden vil i sådanne tilfælde ikke kunne forhandle sig frem til en løsning, der er uafhængig af retsreglerne og  praksis på området. Der vil derimod f.eks. godt kunne ske mægling i  sager, hvor en myndighed optræder som part i en privatretlig aftale.

I de tilfælde, hvor der ikke er tale om en privatretlig aftale, og hvor  myndigheden derfor i vidt omfang vil være bundet af retsregler og  praksis på området, vil sagen dog også kunne omfatte elementer, der  falder uden for de spørgsmål, som myndigheden ikke frit kan råde  over. Der vil således ved mægling kunne ske bevægelse i parternes  standpunkter vedrørende disse elementer. Som eksempel kan nævnes  en erstatningssag rejst mod en offentlig myndighed som følge af fejl i  myndighedsudøvelsen. Myndigheden kan i en sådan sag ikke frit råde over spørgsmålet om erstatningsansvar, men der vil derimod kunne ske bevægelse i parternes standpunkter i forhold til erstatningsopgørelsen. Som et andet eksempel kan nævnes sager om påbud om  lovliggørelse af ulovligt byggeri, hvor en myndighed efter omstændighederne kan have et vist ”spillerum” med hensyn til valget af lovliggørelsesmåde.

Når retten skal vurdere, om retsmægling kan indledes, må retten  endvidere vurdere, om der foreligger omstændigheder, som gør  retsmægling mindre hensigtsmæssig eller betænkelig i sagen. Dette  må afgøres efter en konkret vurdering af den enkelte sags omstændigheder. Som eksempel på forhold, der kan gøre retsmægling betænkelig i den enkelte sag, kan f.eks. nævnes tilfælde, hvor der er en  væsentlig ubalance mellem parterne, som ikke på forhånd kan elimineres ved tilrettelæggelsen af retsmæglingen. Hvis begge parter er  repræsenteret af advokat, kan retten dog normalt gå ud fra, at advokaterne i fornødent omfang vil rådgive parterne om retsmægling.

Indledning af retsmægling sker ved, at retten udpeger en  retsmægler, jf. nærmere den foreslåede § 273 og bemærkningerne  hertil.

Det er forudsat, at retten samtidig med sin beslutning om at indlede retsmægling tillige træffer beslutning om at udsætte retssagsbehandlingen efter retsplejelovens § 345 på foretagelse af retsmægling.

Den foreslåede regel fastslår, at retsmæglerens rolle er, at bistå  parterne med selv at nå frem til en aftalt løsning af tvisten.  Retsmægleren skal optræde neutralt og virke for en mindelig løsning  af sagen. Retsmægleren skal søge klarlagt, hvilke interesser og behov parterne har, og hvilke problemer de ønsker at finde en løsning  på, med henblik på at hjælpe dem med selv at finde en løsning på  deres konflikt.

Retsmæglerens rolle er at lede processen. Retsmægleren skal  medvirke til, at parterne finder løsninger, som er tilfredsstillende for  dem, mens det ikke er retsmæglerens opgave at påse, at en aftale er i  overensstemmelse med det udfald, en dom i sagen eventuelt måtte få.  Retsmæglerens hovedopgave er således at hjælpe parterne med selv  at finde en løsning.

Det nærmere forløb af retsmæglingen og retsmæglerens opgaver i den forbindelse er beskrevet i den foreslåede § 275 og bemærkningerne hertil.

Hvis retten afviser at imødekomme en anmodning om  retsmægling, vil afgørelsen kunne kæres af parterne til højere ret  efter de almindelige regler om kære af rettens beslutninger. Retsplejerådet har overvejet, om kæreadgangen bør afskæres for sådanne  beslutninger, men finder ikke tilstrækkeligt grundlag for at fravige  de almindelige regler om kære af rettens beslutninger. En byrets beslutning om at nægte indledning af retsmægling vil således kunne  kæres til landsretten, jf. retsplejelovens § 389. Hvad angår beslutninger truffet af en landsret eller Sø- og Handelsretten, kan disse  alene kæres til Højesteret med Procesbevillingsnævnets tilladelse, jf.  § 392, stk. 2. Sådan tilladelse kan gives, hvis kæren vedrører  spørgsmål af principiel karakter.

Der henvises i øvrigt til kapitel 6, afsnit 5, 6 og 8.

Til § 273

Bestemmelsen indeholder regler om, hvem retten kan udpege som  retsmægler.

Efter nr. 1 kan retten udpege en af de dommere eller fuldmægtige  ved det pågældende embede, som af vedkommende retspræsident (på  Bornholm dommeren) er udpeget til at kunne fungere som  retsmægler. Fuldmægtige omfatter ikke alene dommerfuldmægtige,  men også retsassessorer, jf. retsplejelovens [§ 19]. Som retsmægler  kan efter nr. 2 endvidere udpeges en advokat, som er antaget af  Domstolsstyrelsen til at fungere som retsmægler i den pågældende  landsretskreds. Forslaget indebærer, at den enkelte advokat ikke,  som det er tilfældet under forsøgsordningen med retsmægling, er  knyttet til det enkelte embede, men derimod vil kunne udpeges som  retsmægler i sager ved alle de embeder, der hører under den pågældende landsretskreds.

Det er forudsat, at alle, der udpeges af henholdsvis retspræsidenten (på Bornhom dommeren) og Domstolsstyrelsen til at foretage  retsmægling, har gennemgået et relevant uddannelsesforløb, som
f.eks. dem, der udbydes af henholdsvis Domstolsstyrelsen og Advokatsamfundet, og i øvrigt skønnes egnet til at fungere som  retsmæglere. Det påhviler henholdsvis den enkelte retspræsident (på  Bornholm dommeren) og Domstolsstyrelsen ved udpegningen af  retsmæglere at påse, at den pågældende har de fornødne kvalifikationer, herunder uddannelsesmæssig baggrund.

Det foreslås i stk. 2, at Domstolsstyrelsen fastsætter de nærmere  regler for antagelse af advokater som retsmæglere, f.eks. om høringsprocedure i forbindelse med antagelsen af retsmæglere og aflønning af de udpegede retsmæglere.

Det er vigtigt, at de retsmæglere, der udpeges, også løbende har  lejlighed til at udøve hvervet i praksis, og at antallet af retsmæglere  derfor ikke fastsættes højere, end hvad antallet af sager tilsiger. Det  er ikke et krav, at antallet af retsmæglere er ligeligt fordelt mellem  domstolsjurister og advokater. Med henblik på at sikre bredden i  ”mæglerkorpset” bør en passende andel af retsmæglerne dog være  advokater. For domstolsjuristernes vedkommende vil 2-3 retsmæglere ved et embede med 6-8 dommere formentlig være passende, men  antallet vil i øvrigt – hvilket formentlig navnlig vil være relevant ved  retten på Bornhom – skulle tilpasses antallet af retsmæglingssager  ved det enkelte embede.

Det er retten, der beslutter, hvem der skal være retsmægler i den  konkrete sag. Parterne er ikke afskåret fra at komme med bemærkninger til valget af retsmægler, herunder om der ønskes en dommer  eller en advokat som retsmægler, men retten er ikke bundet af sådanne eventuelle ønsker.

Det forudsættes, at der normalt kun udpeges én retsmægler pr.  sag. Den foreslåede regel er dog ikke til hinder for, at retten i det  enkelte tilfælde, hvis der på grund af særlige forhold skønnes behov  for det, udpeger mere end én retsmægler, f.eks. hvis der er tale om  særligt store og komplicerede sager.

Der skal så vidt muligt sikres en forholdsmæssig fordeling af sagerne mellem dommermæglere og advokatmæglere. Da ”advokatmæglerne” foreslås fordelt regionalt efter landsretskredse, er det  forudsat, at landsretterne fører regnskab over tildelingen af  retsmæglingssager til de pågældende advokater. Det forudsættes således, at byretterne (og Sø- og Handelsretten) i forbindelse med udpegningen af en retsmægler til den konkrete sag, retter henvendelse  til den pågældende landsret, når der ønskes en advokat udpeget som  retsmægler, således at landsretten i givet fald kan oplyse, hvilken  advokatmægler der ”står for tur”, og notere sig, hvilken advokat  byretten i givet fald udpeger som retsmægler.

Der henvises i øvrigt til kapitel 6, afsnit 7.

Til § 274

Bestemmelsen indeholder regler om retsmæglerens inhabilitet.

Bestemmelsen i stk. 1 fastslår, at reglerne om dommeres inhabilitet i retsplejelovens §§ 60 og 61 finder tilsvarende anvendelse for  retsmæglere. En advokat eller en dommer vil således f.eks. ikke  kunne udpeges som retsmægler, hvis vedkommende er nært beslægtet med en af parterne. Endvidere kan en advokat, der tidligere har  været rådgiver for en af parterne i forbindelse med sagen, ikke udpeges som retsmægler. En dommer, der har haft berøring med sagen under forberedelsen (dvs. efter sagsanlæg, men inden retsmæglingen) kan godt udpeges som retsmægler (medmindre dommeren rent  undtagelsesvis – eksempelvis som led i traditionel forligsmægling –  har udtalt sig om sagen på en sådan måde, at der af den grund foreligger inhabilitet).

Selv om der ikke foreligger egentlig inhabilitet, bør retten dog efter Retsplejerådets opfattelse i almindelighed være tilbageholdende  med at udpege en dommer som retsmægler, hvis dommeren under  forberedelsen har taget stilling til anmodninger fra parterne, f.eks. i  tilfælde, hvor en part fremsætter anmodning om forlængelse af fristen til at komme med et processkrift, hvilket modparten protesterer  imod. Ved at undlade at udpege den pågældende dommer som  retsmægler, vil man således efter Retsplejerådets opfattelse kunne  eliminere den risiko, der ellers i visse tilfælde kunne være for, at  parterne blander dommerens ”roller” – som henholdsvis dommer og  retsmægler – i sagen sammen.

Til § 275

Bestemmelsen indeholder regler om forløbet af en retsmægling.

Det foreslås i stk. 1, at retsmægleren i samråd med parterne skal  fastlægge forløbet af retsmæglingen. Retsmægleren bør således –  hvis det ikke er sket tidligere – indlede retsmæglingsmødet med at  redegøre for processen og i samråd med parterne få klargjort sin  funktion og parternes rolle samt forløbet af retsmæglingen.

Medmindre andet aftales vil det normale forløb af en retsmægling  være, at parterne herefter hver især redegør kort for deres opfattelse  af sagen og dens problemstillinger og eventuelt deres ønsker om sagens udfald.

Retsmægleren kan med parternes samtykke holde møder med parterne hver for sig, jf. 2. pkt. Det skal i det enkelte tilfælde, hvor der  afholdes separate møder, aftales, hvilke informationer retsmægleren  kan viderebringe til den anden part.

Det er op til retsmægleren i samråd med parterne at fastlægge,  hvordan sagen skal oplyses under retsmæglingen, herunder ved forklaringer fra sagens parter og ved dokumenter. Parterne vil ikke  kunne straffes for falsk forklaring efter straffelovens § 158, da de  ikke forklarer sig for retten. Tredjemand, f.eks. en person, der har  særlig sagkundskab inden for det område, som konflikten vedrører,  kan deltage i retsmæglingen i det omfang retsmægleren, parterne og  den pågældende tredjemand er enige herom. Tredjemands deltagelse  i retsmæglingen er ikke baseret på retsplejelovens regler, herunder  reglerne om vidner i kapitel 18 og reglerne om syn og skøn i kapitel  19, og tredjemand vil således heller ikke kunne straffes for falsk forklaring for retten, jf. straffelovens § 158. Det bør aftales nærmere, hvad tredjemand skal udtale sig om, og på hvilken måde det skal  ske. Retsmægleren skal, inden der indgås aftale om en tredjemands  deltagelse i retsmæglingen, orientere vedkommende tredjemand om,  hvori retsmægling består, herunder at retsmægling ikke er en domstolsbehandling af sagen. Tredjemanden skal endvidere orienteres  om, at deltagelse i retsmægling er frivillig, og at oplysninger, der  fremkommer under retsmæglingen er fortrolige, medmindre parterne  aftaler andet, og derfor som udgangspunkt ikke må videregives jf.  den foreslåede § 277, stk. 3 og bemærkningerne hertil. Endelig skal  tredjemanden orienteres om, at deltagelsen i retsmæglingen og udarbejdelsen af sagkyndige erklæringer mv. kun honoreres i det omfang, dette aftales mellem sagens parter og den pågældende tredjemand. Det skal i den forbindelse præciseres over for tredjemanden,  at hverken retten eller retsmægleren hæfter for honoreringen af tredjemandens deltagelse i retsmæglingen.

Det er forudsat, at parterne, medmindre andet aftales, møder personligt under retsmæglingen. Hvis en part er en juridisk person, skal  parten under retsmæglingen, medmindre andet aftales i forbindelse  med fastlæggelsen af det enkelte møde, være repræsenteret af en eller flere personer, der kender sagen, og som er bemyndiget til at føre  forhandlinger og indgå aftale på selskabets vegne.

Parternes eventuelle advokater kan deltage i møder, hvor deres  klient deltager, medmindre andet aftales i forbindelse med fastlæggelsen af det enkelte møde. Advokaternes rolle aftales ved starten  afmødet. Retsmægleren bør tilstræbe, at dialogen i videst muligt omfang foregår mellem parterne.

Retsmægling foregår uden for retsmøder, og andre end parterne  og deres advokater har derfor kun adgang til mødet (møderne) i det  omfang parterne og retsmægleren er enige herom. Tid og sted for  afholdelse af mødet (møderne) fastlægges af retsmægleren efter samråd med parterne. Mødet (møderne) kan foregå i rettens lokaler eller  i lokaler uden for retten.

Der henvises i øvrigt til kapitel 6, afsnit 8 og 9.

Til § 276

Bestemmelsen indeholder regler om afslutning af en retsmægling.

Retsmæglingen afsluttes, hvis parterne når frem til en aftalt løsning på tvisten, retsmægleren bestemmer det, eller mindst én af parterne anmoder om det, jf. stk. 1.

En aftalt løsning er ensbetydende med, at parterne indgår en aftale, hvorefter retssagen helt eller delvist kan hæves. Aftalen kan indgås udenretligt, eller parterne kan anmode retten om, at aftalen indføres i retsbogen som retsforlig efter retsplejelovens § 270.

En aftale indgået som led i en retsmægling vil kunne tvangsfuldbyrdes ved fogedretten i overensstemmelse med de almindelige regler om tvangsfuldbyrdelse af henholdsvis retsforlig og udenretlige  forlig, jf. retsplejelovens § 478, stk. 1, nr. 2 og 4.

Parternes deltagelse i en retsmægling bygger på fuldstændig frivillighed, og en part kan derfor på et hvilket som helst tidspunkt anmode om, at retsmæglingen afsluttes. En sådan anmodning behøver ikke  at begrundes, og der gælder ingen formkrav.

Retsmægleren kan også på et hvilket som helst tidspunkt afbryde  retsmæglingen. Ud over de tilfælde, hvor retsmægleren efter stk. 2  har pligt til at afslutte retsmæglingen, tænkes reglen f.eks. anvendt,  hvis parterne ikke følger den fremgangsmåde, der er opnået enighed  om, eller hvis parterne ikke deltager aktivt i retsmæglingen, og  retsmægleren derfor finder det nytteløst at fortsætte retsmæglingen.  Det er forudsat, at parterne, inden retsmægleren vælger at afbryde  retsmæglingen, skal have adgang til at udtale sig herom. Retsmæglerens afbrydelse af retsmæglingen bør således aldrig komme som en  overraskelse for parterne.

I stk. 2 fastsættes regler om, hvornår retsmægleren er forpligtet til  at afslutte retsmæglingen, selv om parterne ikke har anmodet herom.  Pligten til at afslutte retsmæglingen består alene i de tilfælde, hvor  en sådan afslutning er nødvendig for at forhindre, at parterne under  retsmæglingen indgår en aftale, der indebærer strafbare forhold eller i øvrigt er i strid med ufravigelig lovgivning. Det er derimod ikke  retsmæglerens opgave at påse, om en aftalt løsning er ”rimelig” eller  i øvrigt svarer til det udfald, som en dom i sagen ville få. Som eksempel på en aftale, der vedrører strafbare forhold, kan nævnes, at  en part som en del af den aftalte løsning på en tvist skal udføre ”sort  arbejde” og derved begå skatte- og momsunddragelse. At aftalen  ikke må være i strid med ufravigelig (præceptiv) lovgivning betyder,  at parterne ikke kan indgå en aftale, der er i strid med bestemmelser  i lovgivningen, som ikke gyldigt kan fraviges ved aftale. Som eksempel kan nævnes funktionærlovens § 21, hvorefter lovens bestemmelser ikke med virkning for fremtiden ved aftale kan fraviges  til ugunst for funktionæren. Bestemmelsen forudsættes anvendt i de  tilfælde, hvor det står helt klart, at den aftale, som ønskes indgået,  ville indebære strafbare forhold eller være i strid med præceptiv lovgivning. Det forudsættes, at retsmægleren også afslutter en  retsmægling i tilfælde, hvor den ønskede aftale – selv om den ikke  direkte ville indebære strafbare forhold eller være i strid med præceptiv lovgivning – i øvrigt klart ville være i strid med lov og ærbarhed, jf. DL 5-1-2, efter samfundets almindelige moralopfattelse.  Som eksempel herpå kan nævnes et løfte, hvor en person pålægger  sig utilbørlige indskrænkninger i sin personlige frihed, f.eks. et løfte  om at gifte sig med en bestemt person eller stemme på et bestemt politisk parti. Hvis der i øvrigt er væsentlig tvivl om, hvorvidt en  aftale ville indebære strafbare forhold eller være i strid med præceptiv lovgivning (lov og ærbarhed), bør retsmægleren under alle omstændigheder gøre parterne opmærksomme herpå.

Bestemmelsen fastslår, at den pligtmæssige afslutning af  retsmæglingen skal være nødvendig for at forhindre, at parterne under retsmæglingen indgår en aftale, der vedrører strafbare forhold eller i øvrigt er i strid med ufravigelig lovgivning. Det forudsættes  således, at retsmægleren i første omgang henstiller til parterne, at  den foreslåede løsning forkastes, eventuelt efter at parterne har haft  mulighed for at rådføre sig med en advokat, og kun i de – formentlig  ganske få – tilfælde, hvor parterne på trods heraf ønsker at fastholde  den foreslåede løsning, skal retsmægleren afbryde retsmæglingen.

Retsmæglerens beslutning om at afbryde retsmæglingen kan ikke  kæres til højere ret, da der ikke er tale om en beslutning truffet af retten.

Der henvises i øvrigt til kapitel 6, afsnit 11.

Til § 277

Bestemmelsen indeholder regler om retsmæglingens fortrolighed og  tavshedspligt for de personer, der deltager i retsmæglingen. Bestemmelsen tager stilling til, hvornår oplysninger, der er fremkommet under en retsmægling, må videregives.

Stk. 1 fastslår, at det, som foregår under retsmæglingen, er fortroligt, medmindre parterne aftaler noget andet, eller oplysningerne i  øvrigt er offentligt tilgængelige. De fortrolige oplysninger må som  udgangspunkt ikke videregives. Oplysninger, der fremkommer under  retsmæglingen, og som parterne er enige om ikke skal være fortrolige, kan parterne derimod frit videregive. En aftale om, at en oplysning ikke skal være fortrolig, kan indgås i forbindelse med selve  retsmæglingen, ligesom parterne også ved efterfølgende aftale kan  give afkald på fortroligheden. Hvis en oplysning – uafhængigt af  retsmæglingen – er offentligt tilgængelig for parten fra andre kilder,
f.eks. fra et offentligt tilgængeligt register eller i kraft af den adgang  til aktindsigt, der står åben for enhver efter offentlighedsloven, medfører det forhold, at oplysningen indgår i en retsmægling, ikke, at  oplysningen herved bliver fortrolig, og oplysningen kan således frit  videregives.

I stk. 2 fastslås det, hvornår en part uanset retsmæglingens fortrolighed er berettiget til at videregive oplysninger fra retsmæglingen. I

nr. 1 bestemmes det, at en part kan videregive oplysninger, som hidrører fra parten selv. Den part, der fremkommer med en oplysning  under en retsmægling – og derved har rådighed over, om oplysningen skal indgå med den virkning, at den bliver ”fortrolighedsstemplet” – bør således kunne give afkald på denne fortrolighed. Det bemærkes dog, at adgangen til videregivelse af oplysninger kan være  begrænset af tavshedspligt efter anden lovgivning, og sådanne eventuelle andre tavshedspligtsregler gælder ved siden af den foreslåede  regel.

Den foreslåede bestemmelse i nr. 2 indebærer, at videregivelse af  fortrolige oplysninger fra retsmæglingen kan ske, hvis det følger af  lov eller bestemmelser fastsat i henhold til lov, at oplysningen skal  videregives. Forbuddet mod at videregive fortrolige oplysninger  gennembrydes således i de tilfælde, hvor en part ifølge lovgivningen  er pålagt en oplysningspligt. Som eksempel på en oplysningspligt kan  nævnes reglerne i arbejdsmiljølovens § 75 om anmeldelsespligt vedrørende arbejdsskader.

En særlig form for oplysningspligt foreligger endvidere i det omfang, en person er undergivet vidnepligt. Forbuddet mod videregivelse af fortrolige oplysninger gennembrydes, hvis en part under en  fortsættelse af retssagen efter modpartens påstand er forpligtet til  afgive forklaring, jf. retsplejelovens § 302, hvor der er knyttet processuel skadevirkning til ikke at svare, jf. retsplejelovens § 344, stk.
2. Tilsvarende gør sig gældende, hvis en part under en senere anden retssag optræder som vidne og er forpligtet til at afgive vidneforklaring. Det vil i sådanne tilfælde bero på de almindelige vidneregler,  herunder navnlig retsplejelovens § 170, stk. 3, om parten vil være  forpligtet til at afgive (vidne)forklaring, og dermed videregive fortrolige oplysninger fra retsmæglingen.

Den foreslåede bestemmelse i stk. 1 om retsmæglingens fortrolighed indebærer også, at en tredjemand, f.eks. en sagkyndig, der deltager i retsmæglingsmøder, har tavshedspligt, således at tredjemanden som udgangspunkt ikke må videregive oplysninger fra  retsmæglingen, medmindre andet aftales i forbindelse med  retsmæglingen (eller eventuelt efterfølgende), eller oplysningen i  øvrigt er offentligt tilgængelig.

Efter stk. 3 finder den foreslåede bestemmelse i stk. 2 tilsvarende  anvendelse for andre end parterne og retsmægleren, der deltager i  retsmæglingen. En tredjemand, der deltager i en retsmægling, kan  således frit videregive en oplysning, som hidrører fra vedkommende  selv. Det bemærkes dog, at adgangen til videregivelse af oplysninger  kan være begrænset af tavshedspligt efter anden lovgivning. f.eks.  reglerne i lov om patienters retsstilling vedrørende sundhedspersoners tavshedspligt. Sådanne eventuelle andre tavshedspligtsregler  gælder ved siden af den foreslåede regel. Tredjemanden kan endvidere videregive oplysninger fra retsmæglingen, hvis det følger af lov  eller bestemmelser fastsat i henhold til lov, at oplysningen skal videregives, f.eks. reglerne i lov om social service om offentligt ansattes  pligt til at indberette vanrøgt af børn.

Forbuddet mod videregivelse af fortrolige oplysninger gennembrydes f.eks. også, hvis tredjemanden under en senere retssag – herunder en retssag om den tvist, der gav anledning til retsmæglingen –  har pligt til at afgive forklaring som vidne. Det vil i sådanne tilfælde  bero på de almindelige vidneregler, herunder navnlig retsplejelovens  § 170, stk. 3, om tredjemanden vil være forpligtet til at afgive vidneforklaring, og dermed videregive fortrolige oplysninger fra  retsmæglingen.

Bestemmelsen regulerer ikke retsmæglerens tavshedspligt.  Retsmægleren er – uanset om denne er domstolsjurist eller advokat –  i forvejen underlagt tavshedspligt efter de almindelige regler herom  og vil kunne straffes for uberettiget videregivelse af fortrolige oplysninger fra retsmæglingen, jf. henholdsvis straffelovens § 152 for  domstolsjurister og straffelovens § 152, jf. retsplejelovens § 129 for  advokater.

De foreslåede regler i stk. 2 og 3 indeholder ikke bestemmelser  om, i hvilket omfang en parts eller en tredjemands videregivelse af  fortrolige oplysninger i strid med de nævnte bestemmelser kan sanktioneres. Dette spørgsmål afgøres efter den i øvrigt gældende lovgivning mv., herunder dansk rets almindelige erstatningsregler og straffelovens regler om fredskrænkelser.

Stk. 4 angår en parts adgang til under en fortsættelse af sagen ved  retten at anvende oplysninger modtaget under en retsmægling til at  begrunde en anmodning om editionspålæg. Bestemmelsen fastslår,  hvornår en part – når retsmæglingen ikke lykkes, og retssagen derfor  fortsætter ved retten – under den fortsatte retssag kan anvende oplysninger, som parten ellers efter stk. 1 ikke må videregive. En sådan  anvendelse af oplysninger kan alene ske i det omfang, det er nødvendigt til brug for at begrunde en anmodning til retten om at pålægge modparten eller andre at udlevere dokumenter (edition), jf. retsplejelovens kapitel 28. En anmodning kan f.eks. tænkes fremsat,  hvis der under retsmæglingen er fremkommet oplysninger om et dokument, som modparten eller tredjemanden efterfølgende bestrider  eksistensen af. Om et editionspålæg skal gives, afgøres efter de gældende regler i retsplejelovens kapitel 28. Retten kan således give  modparten eller tredjemanden editionspålæg, medmindre der derved  vil fremkomme oplysning om forhold, som den pågældende ville  være udelukket fra eller fritaget for at afgive forklaring om som vidne, jf. retsplejelovens §§ 298 og 299. Retten vil i forbindelse med en  anmodning om editionspålæg således f.eks. skulle tage stilling til,  om retten i givet fald ville træffe bestemmelse om vidneudelukkelse  efter retsplejelovens § 170, stk. 3.

Der henvises i øvrigt til kapitel 6, afsnit 9 og 11.

Til § 278

Bestemmelsen omhandler fordelingen af de sagsomkostninger, der er  forbundet med retsmæglingen. Det bemærkes indledningsvis, at udgifterne til honorering af retsmægleren afholdes af statskassen.

Det foreslås, at parterne hver især skal bære egne omkostninger i  forbindelse med en retsmægling, uanset hvordan retsmæglingen ender.

Omkostninger ved retsmæglingen kan navnlig være udgifter til  advokatsalær i forbindelse med retsmæglingen eller honorar til tredjemand for deltagelse i retsmæglingen.

Den foreslåede regel gælder, hvad enten en part har fri proces eller retshjælpsforsikring eller ej.

Bestemmelsen er ikke til hinder for, at parterne i de tilfælde, hvor  der ikke er fri proces eller retshjælpsforsikringsdækning, som en del  af den aftalte løsning aftaler en anden sagsomkostningsfordeling,
f.eks. at den part, der ved den aftalte løsning på konflikten ”får  medhold” i sit krav, skal have godtgjort (nogle af) sine omkostninger  af den anden part.

Har en part fri proces, skal spørgsmålet om fordeling af sagsomkostninger altid afgøres af retten. Denne afgørelse vil omfatte både  omkostningerne ved retsmæglingen og ved sagen i øvrigt. For så vidt  angår omkostningerne ved retsmæglingen skal afgørelsen træffes i  overensstemmelse med den foreslåede bestemmelse. Det samme er  tilfældet, hvis der er retshjælpsforsikringsdækning, og forsikringsselskabet kræver rettens afgørelse af omkostningsspørgsmålet.

Det vil endvidere være op til retten at afgøre, om en omkostning  skal henregnes til retsmæglingen eller til retssagen i øvrigt.

Bestemmelsen vedrører alene omkostningerne ved selve  retsmæglingen.

Fordelingen af omkostningerne ved retssagen i øvrigt skal fortsat  afgøres efter de almindelige regler herom, jf. retsplejelovens kapitel
30. Omkostninger ved retssagen i øvrigt består dels af de omkostninger, der er løbet på forud for retsmæglingen, herunder navnlig retsafgift og eventuelle udgifter til advokatbistand ved sagens forberedelse før retsmæglingen. Som et andet eksempel kan nævnes udgifter til  syn og skøn. Omkostninger ved retssagen i øvrigt består endvidere af  de omkostninger, herunder f.eks. udgifter til advokatbistand, der  yderligere løber på, hvis retssagen fortsætter efter endt retsmægling.

I de tilfælde, hvor der ikke er fri proces eller retshjælpsforsikringsdækning, kan parterne, hvis retssagen afsluttes med et forlig,  således på sædvanlig vis inddrage spørgsmålet om fordeling af omkostningerne ved retssagen i øvrigt i forliget eller overlade det til retten at træffe afgørelse herom.

Hvis en part har fri proces, vil retten i forlængelse af et forlig, der  afslutter sagen, skulle træffe en samlet omkostningsafgørelse, der  dels indeholder en afgørelse om fordeling af omkostningerne ved  retsmæglingen i overensstemmelse med den foreslåede regel, jf.  ovenfor, og dels en afgørelse om fordeling af omkostningerne ved  retssagen i øvrigt efter de almindelige regler herom. Det samme er  tilfældet, hvis der er retshjælpsforsikringsdækning, og forsikringsselskabet ønsker rettens afgørelse af omkostningsspørgsmålet.

Såfremt der ikke opnås en aftalt løsning ved retsmægligen, og sagen derfor fortsætter ved retten, vil spørgsmålet om fordeling af omkostningerne ved retssagen (inkl. retsmæglingen) på sædvanlig vis i  alle tilfælde blive afgjort af retten som led i afgørelsen af sagen, jf.  retsplejelovens kapitel 30. Som led i den samlede omkostningsafgørelse vil hver part i overensstemmelse med den foreslåede regel skulle bære egne omkostninger i forbindelse med retsmæglingen.

Rettens afgørelse om sagsomkostninger kan kæres efter retsplejelovens almindelige regler herom, jf. § 389.

Der henvises i øvrigt til kapitel 6, afsnit 10.

Til § 279

Bestemmelsen indeholder regler om, i hvilket omfang en retsmægler,  når retsmæglingen er afsluttet, kan deltage i den videre behandling af  sagen ved retten.

Stk. 1 fastslår, at retsmægleren efter retsmæglingens afslutning ikke må virke som dommer eller advokat under sagens fortsatte behandling. En dommer, der har fungeret som retsmægler, kan således  ikke beklæde retten under sagens fortsatte behandling, og dette gælder, hvad enten retsmæglingen er afsluttet med en aftalt løsning eller  ikke. En dommer, der har fungeret som retsmægler, kan derfor ikke  dømme i sagen og kan heller ikke deltage i andre afgørelser i sagen,  eksempelvis afgørelser vedrørende fri proces, advokatbeskikkelse  eller sagsomkostninger. En advokatmægler kan ikke virke som advokat for nogen af parterne under den videre behandling af sagen  ved retten.

Stk. 2 indeholder en undtagelse til reglen i stk. 1 om begrænsningen i dommerens adgang til at medvirke under sagens fortsatte behandling. Stk. 2 fastslår, at en dommer, der har fungeret som  retsmægler, uanset stk. 1 kan indføre en aftalt løsning som retsforlig  i retsbogen og/eller træffe beslutning om at hæve sagen, når der anmodes herom. Sådan anmodning kan fremsættes af sagsøgeren, jf.  retsplejelovens § 359, eller – hvis hovedforhandlingen undtagelsesvist skulle være indledt – af parterne i fællesskab, jf. retsplejelovens  § 366.

Der henvises i øvrigt til kapitel 6, afsnit 11.

Til nr. 6 og 7 (§ 353, stk. 1, nr. 18 og 19).
Der er tale om konsekvensændringer som følge af forslaget om at  indsætte nr. 20 i retsplejelovens § 353, stk. 1, jf. lovudkastets § 1,  nr. 8.

Til nr. 8 (§ 353, stk. 1)
Det foreslås, at alternativ konfliktløsning, herunder retsmægling tilføjes på listen i retsplejelovens § 353, stk. 1, over mulige dagsordenspunkter til et forberedende møde.

Til § 2
(ikrafttræden)

Det foreslås, at loven træder i kraft den………. Loven finder anvendelse på anmodninger om retsmægling, der fremsættes efter lovens  ikrafttræden, uanset om sagen er anlagt før lovens ikrafttræden.

Til § 3
(territorial gyldighed)

Bestemmelsen angår lovens territoriale gyldighed og fastslår, at loven ikke gælder for Færøerne og Grønland.






Bilag 1

NOTAT

om
EN FORSØGSORDNING MED RETSMÆGLING

1. Notatets formål

Notatets formål er at fastlægge rammerne for en forsøgsordning med  retsmægling ved Københavns Byret, Retten i Århus, Retten i Ålborg, Retten  i Roskilde og Vestre Landsret. Forsøgsordningen etableres inden for de eksisterende lovgivningsmæssige og bevillingsmæssige rammer.

Forsøgsordningen gennemføres til dels uden for rammerne af retsplejelovens kapitel 26 om forligsmægling, idet grundlaget for ordningen fortrinsvis  udgøres af dette notat og konkrete aftaler om retsmægling indgået mellem  parterne i den enkelte sag på basis af en standardaftale herom.

Forsøgsordningen har til formål at tilvejebringe praktiske erfaringer til brug  for kommende overvejelser i Retsplejerådet om en eventuel permanent ordning med retsmægling forankret i retsplejeloven.

Forsøgsordningen starter den 1. marts 2003 og løber indtil udgangen af  2004.

I forbindelse med evalueringen af forsøgsordningen kan det aftales, at forsøgsordningen skal fortsætte, mens Retsplejerådet gennemgår resultaterne af  evalueringen og under en senere eventuel lovgivningsproces.

2. Notatets bilag

Til dette notat hører følgende bilag:

Bilag 1: Standardaftale om retsmægling, som indgås mellem parterne  og retsmægleren i den enkelte sag.

Bilag 2: Efteruddannelsesforløb for retsmæglerne.

3. Retsmægling

3.1. Overordnet beskrivelse af retsmægling

Ved retsmægling forstås i dette notat mæglingsbestræbelser, der har tilknytning til domstolenes behandling af civile retssager, men rækker ud over forligsmægling, som den sædvanligvis praktiseres ved domstolene i dag. I  retsmægling hjælper en mægler, der er knyttet til retten, som neutral tredjepart sagens parter med selv at finde frem til en for dem tilfredsstillende løsning på deres konflikt. Retsmægleren kan ikke træffe afgørelse i sagen. Det  er frivilligt at deltage og det, som foregår i retsmægling, er fortroligt.

Traditionel forligsmægling ved domstolene tager normalt udgangspunkt i  parternes konkrete krav og de retlige rammer herfor. Ved retsmægling fokuserer man i en mere formløs proces i højere grad på de underliggende interesser i konflikten og på parternes behov og fremtid.

Retsmægling er et tilbud til parterne i egnede civile retssager om en anderledes behandling af den konflikt, der har ført til retssagen. Frivillighed er et  centralt element i retsmæglingen både for parterne og for retsmæglerne under forsøgsordningen.

Formålet med retsmægling er at nå frem til en aftalt løsning på konflikten,  der opleves som mere tilfredsstillende af begge parter end den løsning, man  kan nå frem til ved traditionel forligsmægling eller dom. Parternes tilfredshed kan skyldes, at løsningen på konflikten ved retsmægling i højere grad  tager hensyn til deres underliggende interesser, behov og fremtid, og at de i  højere grad selv har indflydelse på forløbet. Parternes tilfredshed kan også  skyldes, at retsmægling medfører en hurtigere og billigere løsning på konflikten, end man ville kunne få ved traditionel forligsmægling eller dom.

Af væsentlige forskelle til traditionel forligsmægling kan anføres, at  retsmægleren kan gå længere i sit mæglingsforsøg end i traditionel forligsmægling, og at rammerne for mæglingen er anderledes, bl.a. fordi mæglingen foregår uden for retsmøder, og fordi der er mulighed for at holde separate møder med hver part i sagen. Dertil kommer, at diskussionsgrundlaget for  konfliktløsningen udvides ved retsmægling, hvor der kan inddrages andre  forhold, end de retstvisten omfatter. For eksempel kan spørgsmål om samværsret eller bodeling inddrages i en sag om forældremyndighed, og  spørgsmål om mangler ved én vare eller tjenesteydelse kan inddrages i en sag om en anden vare eller tjenesteydelse. Først og fremmest vil  retsmæglingen dog adskille sig fra traditionel forligsmægling i kraft af de  teknikker, der anvendes, jf. pkt. 7 nedenfor og notatets bilag 2 om efteruddannelse af de dommere og advokater, der skal fungere som retsmæglere.

Et væsentligt element i disse teknikker er bl.a., at konfliktløsningsmetoden i  højere grad tilpasses parternes behov og ønsker, frem for at parternes konflikt afgøres i en på forhånd defineret proces, som tilfældet vil være under  en domsforhandling. Af disse årsager og af hensyn til at opnå et bredt erfaringsgrundlag er der i forsøgsordningen brede rammer for, hvordan  retsmægleren i samråd med parterne kan tilrettelægge den konkrete  retsmægling.

Forsøgsordningen med retsmægling kan overordnet beskrives på følgende  måde:

Retsmægleren skal hjælpe parterne med at forhandle sig frem til en for dem  tilfredsstillende løsning. Retsmægleren skal således bistå parterne med at  forhandle, men ikke træffe nogen afgørelse. Det er endvidere parterne, der i  fællesskab bestemmer, hvilke løsninger der skal forhandles om, og hvilken  aftale der i givet fald skal indgås. Det har stor betydning, at parterne deltager aktivt i processen og i udformningen af løsningen.

Formålet med retsmægling er ikke at afgøre, hvem der har ret eller uret, men  snarere at integrere parternes krav og rettigheder i anvendelige løsninger,  der imødekommer parternes særegne behov og deres fremtid. Derfor kan  løsningen blive meget forskellig i sager, der i øvrigt ligner hinanden.

Retsmæglingens kerne er mæglingsmødet eller mæglingsmøderne.  Retsmæglingen beskrives i det følgende som et fremadskridende forløb,  men opdelingen i klart adskilte faser er overvejende af teoretisk karakter. I  virkelighedens verden vil de enkelte faser ofte glide over i hinanden.

Retsmægleren indleder mødet med at redegøre for processen, mødets forløb  og forhandlingernes fortrolighed og frivillighed. Desuden klargør mægleren  i samråd med parterne sin funktion og parternes rolle, herunder om der kan  holdes separate møder med hver af parterne. Hver af parterne redegør kort  for sin opfattelse af sagen og dens problemstillinger. I forbindelse hermed  kan parterne gøre brug af eventuelle dokumenter og sagkyndige udtalelser.  Parterne tilkendegiver muligvis allerede på dette stadium deres ønsker om sagens udfald. Der vil ofte i denne del af mødet opstå meningsudvekslinger  og blive udtrykt vrede. Det hører til retsmæglerens opgaver at styre processen, så det ikke udvikler sig negativt, og at sikre, at alle parter kommer til  orde.

Herefter følger forhandlingsfasen. Her spiller retsmægleren en afgørende  rolle ved at skabe et frugtbart og samarbejdsorienteret forhandlingsklima. I  denne del af mødet identificeres og prioriteres parternes behov og interesser,  og skjulte dagsordener afdækkes. Parterne hjælpes til at høre og forstå hinandens synspunkter, og sagens problemstillinger klargøres. De modstridende interesser synliggøres, og fokus flyttes fra fortiden til fremtidige muligheder. Med retsmæglerens bistand udvikles forskellige løsningsmuligheder,  der udbygges og forbedres.

Retsmægleren vil efter aftale med parterne kunne holde møder med parterne  hver for sig i denne fase. Parterne vil i enrum ofte være mere nuancerede i  deres synspunkter og diskutere løsningsforslag og indrømmelser mere åbent.  Før retsmægleren går videre til den anden part, aftales det, hvilke informationer der kan viderebringes.

Parternes eventuelle advokater vil som udgangspunkt kunne deltage i møder, hvor deres klient deltager. Parterne og retsmægleren kan imidlertid også  aftale at holde et eller flere møder uden parternes advokater.

Det vil variere, i hvilket omfang retsmægleren selv fremsætter løsningsforslag eller giver udtryk for styrker og svagheder i parternes retlige og faktiske  argumentation. En høj grad af aktivitet i den henseende indebærer en risiko  for, at retsmægleren mister såvel sin neutralitet som parternes tillid. Samtidig risikerer retsmægleren at foregribe mere hensigtsmæssige løsninger og  medvirke til indgåelse af aftaler, der hviler på et for spinkelt grundlag.

I den sidste del af mæglingsmødet indskrænkes forskellene mellem parterne,  og vilkårene for en endelig løsning fastlægges. I de sager, hvor parterne når  til enighed, afsluttes mødet typisk med, at der udfærdiges en skriftlig aftale.  I nogle tilfælde ridses alene aftalens grundtræk op, og det overlades til parternes advokater at formulere den endeligt efterfølgende. Såfremt advokater  ikke har medvirket i mødet, kan der i aftalen være indbygget en betænkningstid, så der er mulighed for juridisk konsultation.

Retsmæglingen vil i nogle sager kunne afsluttes efter et enkelt møde af nogle timers varighed, men det kan også være nødvendigt at afholde flere møder. Dette afhænger af parterne og retsmægleren og af sagens kompleksitet.

Hele processen bygger på fuldstændig frivillighed. En part kan således på et  hvilket som helst tidspunkt afbryde retsmæglingen. Afbrydes retsmæglingen, fortsætter retssagens behandling ved retten på sædvanlig vis.

3.2. Deltagende retsmæglere

I hver af de deltagende retskredse udpeges indtil videre to dommere og to  advokater, som ønsker at deltage i forsøgsordningen, og som har de fornødne kvalifikationer til at kunne fungere som retsmæglere, jf. notatets pkt. 7 og  bilag 2. Dommerne udpeges af rettens præsident blandt rettens faste dommere. Advokaterne udpeges af Advokatrådet blandt praktiserende advokater  så vidt muligt i den pågældende retskreds. En advokat kan samtidig udpeges  som retsmægler ved Vestre Landsret og ved Retten i Århus eller Retten i  Ålborg. En advokat, der udpeges som retsmægler, skal have en ansvarsforsikring, der dækker advokatens eventuelle erstatningsansvar i anledning af  retsmæglingen, jf. herved pkt. 6.

Hvervet som retsmægler er for dommernes vedkommende et led i tjenesteforholdet som dommer. Dommerne modtager ikke særskilt vederlag for  hvervet som retsmægler.

Hvervet som retsmægler er for advokaternes vedkommende ulønnet.

3.3. Omfattede sager

Forsøgsordningen med retsmægling omfatter som udgangspunkt alle civile  sager anlagt ved de omfattede retter. Både sager, som er anlagt ved forsøgsordningens start, og sager, som anlægges under forsøgsordningen, er omfattet.

Retsmægling forudsætter dog, at parterne selv er rådige over den del af sagen, retsmæglingen skal omfatte. Således kan der f.eks. ikke finde  retsmægling sted med hensyn til ophør af et ægteskab ved skilsmisse, idet  parterne ikke kan aftale, at ægteskabet skal anses for ophørt, hvorimod der  eksempelvis godt kan ske retsmægling med hensyn til vilkårene.  Retsmægling kan ske i sager om forældremyndighed, men en aftale om at  tillægge én af forældrene forældremyndigheden skal godkendes af statsamtet eller retten.

Forsøgsordningen med retsmægling omfatter både sager, hvor en eller begge parter er repræsenteret af advokat, og sager, hvor dette ikke er tilfældet.

3.4. Udvælgelse af sager til retsmægling

Det er retten, der udvælger de sager, hvor parterne skal tilbydes  retsmægling. Parterne kan anmode om retsmægling, men det er retten, der  afgør, om retsmægling skal tilbydes.

Retsmægling kan ske på ethvert tidspunkt under retssagens behandling, men  bør overvejes så tidligt som muligt i processen. Den normale procedure vil  være, at retsmægling overvejes, når der er indleveret svarskrift. De embeder,  der deltager i forsøgsordningen, vil derfor skulle tilrettelægge forberedelsen  af civile sager på en sådan måde, at retten altid på dette tidspunkt er opmærksom på, om retsmægling kunne være et relevant tilbud til parterne, og  hvilken retsmægler der i givet fald vil kunne påtage sig opgaven.

Såfremt retten finder, at en sag kunne egne sig til retsmægling, skal spørgsmålet om retsmægling drøftes med sagens parter. I tvivlstilfælde kan retten  drøfte spørgsmålet om retsmægling i sagen med en retsmægler eller lade den retsmægler, der kan tænkes at skulle mægle i sagen, tage kontakt til  sagens parter for at drøfte spørgsmålet. I givet fald skal retten på forhånd  indhente parternes samtykke til, at en mulig retsmægler orienteres om sagens eksistens og indhold samt parternes identitet. Retten kan i den forbindelse med parternes samtykke udlevere kopi af sagens dokumenter til den  mulige retsmægler. Kopierne skal tilbageleveres, hvis der ikke indgås aftale  om retsmægling. (Hvis der indgås aftale om retsmægling, skal kopierne tilbageleveres, når retsmæglingen er afsluttet, jf. pkt. 3.7).

Udvælgelsen af sager til retsmægling skal ske ud fra parternes ønsker og en  konkret vurdering af sandsynligheden for, at man i den enkelte sag med  retsmægling kan nå til en aftalt løsning på konflikten, der opleves som mere  tilfredsstillende af begge parter end den løsning, man kan nå frem til ved  traditionel forligsmægling eller dom. Der skal også tages hensyn til, hvorvidt en sag, hvis den ikke bliver løst, så dog kan forenkles væsentligt ved  retsmægling.

Særligt egnede sager kan eventuelt være:

Som regel vil retsmæglingen omfatte hele sagen, men det er ikke udelukket  at udskille enkelte spørgsmål i sagen til retsmægling, såfremt dette samlet  set kan føre til en mere tilfredsstillende løsning for parterne.

Sager mod det offentlige vil normalt egne sig mindre godt til retsmægling,  da den offentlige forvaltning er bundet af et legalitets- og lighedsprincip,  som ofte vil gøre det vanskeligt at forhandle sig frem til en løsning, der er  uafhængig af retsreglerne på området. Det er dog ikke udelukket at tilbyde  retsmægling i en sag mod en offentlig myndighed, hvis sagen skønnes egnet  hertil.

Retsmægling forudsætter endelig, at parterne kan overskue, hvad  retsmæglingen indebærer, herunder navnlig, at retsmægling adskiller sig  både fra sædvanlig domstolsbehandling og fra traditionel forligsmægling.  Det er i den forbindelse vigtigt, at parterne fuldt ud forstår, at en aftalt løsning kan adskille sig væsentligt fra det udfald, en dom i sagen eventuelt  måtte få. Der kan også være tilfælde, hvor der er en sådan ubalance mellem  parterne, at retsmægling ikke bør forsøges. Hvis alle parter er repræsenteret  af advokat, kan retten dog normalt gå ud fra, at advokaterne i fornødent omfang vil rådgive parterne med hensyn til en eventuel retsmægling.

Udvælgelsen af sager til retsmægling bliver lettere, hvis sagens parter og  offentligheden i øvrigt har let adgang til en kort og enkel introduktion til  retsmægling. Der vil som led i forsøgsordningen blive udarbejdet en folder,  som skal tjene dette formål, og som vil være tilgængelig på dommerkontorerne og eventuelt også på biblioteker mv. Folderen vil på et tidligt tidspunkt skulle sendes til parterne i eventuelt egnede sager.

Udvælgelsen af sager til retsmægling bør efter behov løbende drøftes mellem de tilknyttede retsmæglere og den pågældende retspræsident.

Det enkelte embede kan vælge at orientere parterne om mulighederne for  retsmægling uden at foretage forudgående udvælgelse som beskrevet ovenfor.

3.5. Aftale om retsmægling, tilknytning af retsmægler og udsættelse af  retssagsbehandlingen

Frivillighed er et centralt element i retsmæglingen under forsøgsordningen.  Derfor kan retsmægling kun komme i stand ved, at der – efter at retten har  udvalgt sagen til retsmægling, jf. pkt. 3.4 – indgås en skriftlig aftale om  retsmægling mellem sagens parter og retsmægleren, jf. standardaftalen om  retsmægling i bilag 1. Deltagelsen i den konkrete retsmægling er også frivillig for retsmæglerne under forsøgsordningen.

Det er parterne, der vælger, hvilken retsmægler de ønsker at indgå aftale  med, men det bør tilstræbes, at der – set over hele forsøgsperioden under ét  – så vidt muligt sker en jævn fordeling af sagerne til de tilknyttede  retsmæglere. Fordelingen af sagerne kan efter behov løbende drøftes mellem  de tilknyttede retsmæglere og den pågældende retspræsident.

Ingen kan fungere som retsmægler, som efter retsplejelovens §§ 60 og 61  ville være udelukket fra at dømme i sagen.

En advokat, der tidligere har været rådgiver for en af parterne i forbindelse  med sagen, kan således ikke udpeges som retsmægler. En dommer, der har  haft berøring med sagen under forberedelsen, kan derimod godt udpeges  som retsmægler (medmindre dommeren rent undtagelsesvis – eksempelvis  som led i traditionel forligsmægling – har udtalt sig om sagen på en sådan  indgående måde, at der af den grund foreligger inhabilitet). En dommer, der  udpeges som retsmægler, må imidlertid fra retsmæglingens start ikke have  yderligere med retssagen at gøre, jf. straks nedenfor. Dette gælder med hensyn til alle fremtidige retsskridt.

Hvad enten retsmæglingen fører til en aftalt løsning på konflikten eller ikke,  må retsmægleren fra retsmæglingens start ikke i øvrigt have med sagen at  gøre. Dette skyldes hensynet til retsmæglingens fortrolighed og til at adskille rollen som retsmægler fra den traditionelle rolle som dommer eller advokat.

Hvis retsmæglingen ikke fører til en aftalt løsning på konflikten, og retssagen fortsætter, kan retsmægleren således ikke virke som dommer eller advokat under sagens fortsatte behandling.

Såfremt domsforhandlingen i sagen undtagelsesvis er indledt, når  retsmæglingen starter, bør dommeren (en af dommerne) i sagen derfor ikke  udpeges som retsmægler, da det ville betyde, at domsforhandlingen i givet  fald skulle gå om med en ny dommer (nye dommere), hvis retsmæglingen  ikke fører til en aftalt løsning på konflikten.

Retsmægling i den enkelte sag vil som regel forudsætte, at retten beslutter at  udsætte retssagsbehandlingen efter retsplejelovens § 345 på foretagelse af  retsmægling.

3.6. Gennemførelsen af retsmægling

a) Indledning af retsmægling

Retsmægling indledes ved, at parterne og retsmægleren – efter at retten har  udvalgt sagen til retsmægling, jf. pkt. 3.4, og parterne er blevet orienteret  om processen, herunder forhandlingernes fortrolighed og frivillighed – indgår en skriftlig aftale om retsmægling, jf. standardaftalen om retsmægling i  bilag 1.

Som nævnt i pkt. 3.5 vil retsmægling som regel forudsætte, at retten samtidig beslutter at udsætte sagen efter retsplejelovens § 345 på foretagelse af  retsmægling.

b) Planlægning af retsmæglingens forløb

Retsmægleren planlægger i samråd med parterne forløbet af den enkelte  retsmægling.

c) Retsmæglerens rolle

Retsmægleren skal optræde neutralt og virke for en mindelig løsning af sagen. Retsmægleren skal søge klarlagt, hvilke interesser og behov parterne har, og hvilke problemer parterne ønsker at finde en løsning på, med henblik  på at hjælpe sagens parter med selv at finde en løsning på deres konflikt.

Retsmæglerens rolle er at lede processen. Retsmægleren medvirker til, at  parterne finder løsninger, som er tilfredsstillende for dem, mens det ikke er  retsmæglerens opgave at påse, at parterne indgår aftaler i overensstemmelse  med gældende ret, eller at en aftale er i overensstemmelse med det udfald,  en dom i sagen eventuelt måtte få. Retsmæglerens hovedopgave er således  at hjælpe parterne med selv at finde en løsning, men retsmægleren er ikke  afskåret fra at komme med forslag til løsninger eller give udtryk for styrker  og svagheder i parternes retlige og faktiske argumentation. En høj grad af  aktivitet i den henseende indebærer imidlertid en risiko for, at retsmægleren  mister såvel sin neutralitet som parternes tillid. Samtidig risikerer  retsmægleren at foregribe mere hensigtsmæssige løsninger og medvirke til  indgåelse af aftaler, der hviler på et for spinkelt grundlag. Hvis en part efter  retsmæglerens skøn får behov for juridisk rådgivning under retsmæglingen,  kan retsmægleren derfor også henstille, at parten – under en pause i mæglingsmødet eller mellem to mæglingsmøder – rådfører sig med advokat.

d) Afholdelse af møder og offentlighed

Retsmægleren afholder et eller flere møder med parterne. Retsmægleren  fastlægger efter samråd med parterne tid og sted for mødet (møderne). Mødet (møderne) kan foregå i rettens lokaler eller uden for rettens lokaler.

Til forskel fra traditionel forligsmægling foregår retsmægling uden for retsmøder. Dette gælder også, selv om retsmæglingen måtte foregå i rettens  lokaler.

Retsmægleren kan holde møder med parterne både samlet og hver for sig.  Når der holdes møder med parterne hver for sig, aftales det, hvilke informationer retsmægleren kan viderebringe til den anden part.

Parterne erklærer sig i standardaftalen om retsmægling indforstået med, at  en succesfuld retsmægling forudsætter, at parterne møder personligt op under retsmæglingen, medmindre andet aftales i forbindelse med fastlæggelsen  af det enkelte møde. Såfremt en part er en juridisk person, forudsættes det  tilsvarende, at parten under retsmæglingen er repræsenteret på ledelsesniveau, medmindre andet aftales i forbindelse med fastlæggelsen af det enkelte møde.

Parternes eventuelle advokater kan deltage i møder, hvor deres klient deltager, medmindre andet aftales i forbindelse med fastlæggelsen af det enkelte  møde.

Andre end parterne og deres advokater har kun adgang til møderne, i det  omfang parterne og retsmægleren er enige herom.

Navnlig med hensyn til muligheden for at holde møde med parterne hver for  sig adskiller retsmægling sig fra traditionel forligsmægling. Den omstændighed, at retsmæglingen foregår uden for retsmøder, har ikke så stor betydning for offentlighedens adgang til møderne, da der også ved traditionel  forligsmægling er mulighed for at lukke dørene under mæglingen i retten, jf.  retsplejelovens § 269.

e) Tavshedspligt

Rettens personale – herunder en dommer, der fungerer som retsmægler – vil  i forbindelse med retsmæglingen være underlagt tavshedspligt og kunne  straffes for uberettiget videregivelse af fortrolige oplysninger herfra, jf.  straffelovens § 152.

Advokater, der fungerer som retsmæglere, vil ligeledes kunne straffes for  uberettiget videregivelse af fortrolige oplysninger fra retsmæglingen, jf.  straffelovens § 129, der gør blandt andet straffelovens § 152 anvendelig på  advokater.

Parterne forpligter sig i den konkrete aftale om retsmæglingen, jf. standardaftalen i bilag 1, til ikke at videregive fortrolige oplysninger fra retsmæglingen, som ikke hidrører fra parten selv, medmindre andet følger af lovgivningen. Oplysninger, som fremkommer under retsmæglingen, er fortrolige,  medmindre parterne aftaler andet.

Såfremt en tredjemand deltager i retsmæglingsmøderne, skal denne efter  anmodning fra parterne forpligte sig til ikke at videregive fortrolige oplysninger fra retsmæglingen, som ikke hidrører fra tredjemand selv, medmindre  andet følger af lovgivningen.

f) Oplysning af sagen under retsmægling

Retsmægleren fastlægger i samråd med parterne, hvordan sagen skal oplyses under retsmæglingen, herunder ved forklaringer fra sagens parter og ved  dokumenter.

Da parterne ikke forklarer sig for retten, vil de ikke kunne straffes for falsk  forklaring efter straffelovens § 158. Dette adskiller sig fra traditionel forligsmægling, men svarer til, hvordan voldgiftssager normalt gennemføres.

Andre end sagens parter kan deltage i retsmæglingen med oplysninger om  den konkrete sag eller sagkyndige vurderinger. Dette forudsætter enighed  mellem sagens parter, retsmægleren og den pågældende tredjemand. Tredjemands deltagelse i retsmæglingen vil ikke være baseret på retsplejelovens  regler, herunder retsplejelovens kapitel 19 om syn og skøn, men alene på en  aftale om, hvad tredjemand skal udtale sig om, og på hvilken måde dette  skal ske. Dette adskiller sig fra traditionel forligsmægling, men svarer til,  hvordan tredjemand ofte deltager i voldgiftssager.

Såfremt andre end sagens parter skal deltage i retsmægling, skal retsmægleren forinden orientere vedkommende tredjemand om, hvori retsmægling  består, herunder:

g) Anvendelse af fremkomne oplysninger under en fortsættelse af retssagen

Såfremt retsmæglingen ikke lykkes, og retssagen fortsættes på traditionel  vis, vil spørgsmål om bevisførelse om indholdet af retsmæglingen være reguleret af retsplejelovens regler.

Retsmægling kan i denne forbindelse sidestilles med udenretlige forligsforhandlinger. Det følger af retspraksis, at bevisførelse om indholdet af sådanne forligsforhandlinger normalt forudsætter, at partnerne er enige herom. En  part er dog normalt ikke afskåret fra ensidigt at føre bevis vedrørende partens egne forligstilbud under sådanne forhandlinger.

Retsmæglingens fortrolighed bør ikke kunne misbruges til at fremkomme  med dokumenter af betydning for sagen med henblik på, at dokumenterne i  kraft af fortroligheden ikke kan benyttes som bevis under en eventuel fortsættelse af retssagen. Standardaftalen om retsmægling indeholder derfor en  bestemmelse om, at en part under en eventuel fortsættelse af retssagen kan  anvende oplysninger modtaget under retsmæglingen til at begrunde en anmodning til retten om at pålægge modparten eller tredjemand at udlevere  dokumenter, jf. retsplejelovens kapitel 28, og at retsmæglingens fortrolighed  ikke som sådan kan fritage en part eller tredjemand fra at udlevere et dokument, som i øvrigt vil kunne forlanges udleveret efter retsplejelovens kapitel
28.

3.7. Afslutning af retsmæglingen

Retsmæglingen afsluttes, såfremt parterne når frem til en aftalt løsning på  konflikten, eller såfremt retsmægleren eller én af parterne ønsker det.

Når retsmæglingen er afsluttet, skal retsmægleren tilbagelevere de dokumenter, som retsmægleren har fået udleveret under retsmæglingen.

Såfremt der opnås en aftalt løsning på konflikten, betyder det, at parterne  indgår et forlig, således at retssagen hæves. Forliget kan indgås udenretligt,  eller parterne kan anmode retten om, at aftalen indføres i retsbogen som et  retsforlig efter retsplejelovens § 270.

Såfremt en aftalt løsning på konflikten indføres i retsbogen som et retsforlig,  vil offentligheden kunne få indsigt i retsforliget på samme måde, som hvis  retsforliget var indgået i forlængelse af en traditionel forligsmægling, jf. retsplejelovens § 41 og § 41 a. Aktindsigt står åben for personer, der har  retlig interesse heri, jf. retsplejelovens § 41. Endvidere har journalister adgang til aktindsigt til støtte for journalistisk arbejde, men udskrifter må ikke  være tilgængelige for andre end massemediets journalister, jf. retsplejelovens § 41 a.

Hvis retsmæglingen ikke ender med en aftalt løsning, fortsætter retssagen  efter de almindelige regler om behandlingen af civile sager.

Som nævnt under pkt. 3.5 må retsmægleren fra retsmæglingens start ikke i  øvrigt have med sagen at gøre, og dette gælder også efter retsmæglingens  afslutning. En dommer, der har fungeret som retsmægler, kan således ikke  beklæde retten under sagens fortsatte behandling, og dette gælder, hvad enten retsmæglingen er afsluttet med en aftalt løsning eller ikke. En dommer,  der har fungeret som retsmægler, kan derfor ikke dømme i sagen og kan  heller ikke deltage i andre afgørelser i sagen, eksempelvis afgørelser vedrørende fri proces, advokatbeskikkelse, sagsomkostninger eller optagelse i  retsbogen af en aftalt løsning som retsforlig.

4. Omkostninger ved retsmægling

Retsmægling er et tilbud, som stilles gratis til rådighed for parterne i egnede  civile sager ved de omfattede embeder. Retsmæglingen kan imidlertid medføre udgifter for parterne i form af navnlig advokatsalær eller honorar til en  tredjemand for deltagelse i retsmæglingen.

Forsøgsordningen med retsmægling er tilrettelagt på den måde, at parterne  som udgangspunkt hver især skal afholde egne udgifter i forbindelse med  retsmæglingen – og dette gælder uanset udfaldet af retsmæglingen. Således  er det en del af standardaftalen, at parterne forpligter sig til at afholde egne  udgifter i forbindelse med retsmæglingen.

Hvis en part har fri proces eller retshjælpsforsikring, modificeres denne aftale dog.

Hvis en af parterne har fri proces, kan parterne ikke med retsvirkning for  statskassen ved aftale fravige retsplejelovens regler om, at retten træffer  afgørelse om fordeling af sagens omkostninger. Hvis en part har fri proces,  kan modparten derfor efter omstændighederne blive pålagt at refundere de  udgifter, som statskassen har afholdt i forbindelse med partens deltagelse i retsmæglingen.

En part, der er dækket af en retshjælpsforsikring, påtager sig i standardaftalen om retsmægling på forhånd at kontakte det pågældende forsikringsselskab med henblik på at afklare, hvorvidt forsikringsselskabet kan acceptere  parternes aftale om, at hver part bærer sine egne omkostninger i forbindelse  med retsmæglingen. Hvis forsikringsselskabet ikke kan acceptere parternes  aftale, følger det af standardaftalen, at modparten efter principperne i retsplejelovens kapitel 30 kan blive pålagt at refundere de udgifter, som er afholdt i forbindelse med partens deltagelse i retsmæglingen (dog bortset fra  en eventuel selvrisiko, som altid skal betales af den part, der har retshjælpsforsikringsdækning).

Hvis ingen af parterne har fri proces eller retshjælpsforsikringsdækning,  skal parterne imidlertid altid – uanset udfaldet af retsmæglingen – hver især  afholde egne udgifter i forbindelse med retsmæglingen.

5. Omkostninger ved retssagen

En del af omkostningerne ved retssagen, herunder retsafgift, vil være løbet  på, før retsmæglingen starter. Hvis retssagen fortsætter efter endt  retsmægling, vil der løbe yderligere omkostninger på.

Såfremt retsmæglingen og retssagen afsluttes med et forlig, kan parterne på  sædvanlig vis enten inddrage spørgsmålet om fordeling af omkostningerne  ved retssagen i forliget eller lade retten træffe afgørelse herom.

Såfremt retssagen fortsætter efter endt retsmægling, vil spørgsmålet om fordeling af omkostningerne ved retssagen på sædvanlig vis blive afgjort af  retten som led i en dom i sagen, jf. retsplejelovens kapitel 30.

Omkostningerne ved retsmæglingen vil i alle tilfælde blive fordelt i overensstemmelse med parternes aftale herom, jf. standardaftalen om  retsmægling i bilag 1 og pkt. 4 ovenfor.

6. Ansvarsforhold

Retsmægleren skal yde en god professionel indsats.

Det kan principielt forekomme, at en retsmægler optræder uforsvarligt, og at en af parterne lider et økonomisk tab som følge heraf. Parten kan i givet fald  kræve sit tab erstattet. Når retsmægleren er dommer, hæfter Domstolsstyrelsen i givet fald for betaling af erstatning. Når retsmægleren er advokat, hæfter advokaten i givet fald selv for betaling af erstatning. Det er som nævnt i  pkt. 3.2 et krav, at advokaten har en ansvarsforsikring, der dækker advokatens eventuelle erstatningsansvar i anledning af retsmæglingen.

Som (principielt) mulige eksempler på uforsvarlig optræden fra en  retsmæglers side kan nævnes, at retsmægleren ikke optræder neutralt, fremsætter åbenbart urimelige forslag til løsninger eller giver udtryk for en åbenbart urigtig bedømmelse af styrker og svagheder i parternes retlige og faktiske argumentation. Hvis det er åbenbart, at der er en sådan ubalance mellem  parterne, at retsmæglingen ikke bør gennemføres, kan det også være uforsvarligt ikke at afbryde retsmæglingen, herunder hvis der er risiko for, at en  påtænkt aftalt juridisk løsning på tvisten vil kunne være ugyldig. Hvis parterne er repræsenteret af advokater, kan retsmægleren dog normalt gå ud fra,  at parternes advokater vil sige fra, hvis de finder det uforsvarligt at fortsætte  retsmæglingen.

Retsmægling medfører i forhold til traditionel forligsmægling, at parternes  konkrete krav og de retlige rammer herfor til en vis grad bliver skubbet i  baggrunden til fordel for en fokusering på de underliggende interesser i konflikten samt parternes behov og fremtid.

Det er derfor ikke i sig selv uforsvarligt eller ansvarspådragende for  retsmægleren, at retsmægleren ikke reagerer, selv om en aftalt løsning på  konflikten i væsentlig grad afviger fra det udfald, en dom i sagen eventuelt  måtte få. Ved indgåelsen af den konkrete aftale om retsmægling erklærer  parterne udtrykkeligt at være bekendt med, at retsmæglingen kan føre til en  aftalt løsning på konflikten, som afviger væsentligt fra det udfald, en dom i  sagen eventuelt måtte få, og at retsmægleren ikke har pligt til at gribe ind,  hvis dette måtte være tilfældet, jf. herved standardaftalen om retsmægling i  bilag 1.

7. Uddannelse af retsmæglere

En succesfuld forsøgsordning forudsætter først og fremmest en kvalificeret  efteruddannelse af de dommere og advokater, der skal fungere som  retsmæglere.

Retsmæglingen forudsætter således navnlig, at retsmægleren gennem sin  uddannelsesmæssige baggrund, erfaring og efteruddannelse besidder en evne til at få indblik i, hvilke interesser og behov parterne har, og stimulere en  dialog, som fremmer forståelse og enighed.

Forsøgsordningens forholdsvis brede rammer forudsætter ligeledes, at  retsmægleren er i stand til i hver enkelt sag at tilpasse retsmæglingen til den  konkrete konflikt med henblik på så vidt muligt at opnå en aftalt løsning på  konflikten.

Bilag 2 indeholder en overordnet beskrivelse af det efteruddannelsesforløb,  som de dommere og advokater, der skal fungere som retsmæglere under  forsøgsordningen, skal gennemføre, medmindre de allerede har gennemført  tilsvarende efteruddannelse.

8. Opfølgning og evaluering

Domstolsstyrelsen og Advokatrådet overvåger løbende forsøgsordningen  med henblik på eventuelt at justere rammerne for forsøgsordningen og med  henblik på at forberede den afsluttende evaluering af forsøgsordningen. Hvis  der viser sig behov for at justere rammerne for forsøgsordningen, drøftes  spørgsmålet med Justitsministeriet.

Domstolsstyrelsen og Advokatrådet tilrettelægger og gennemfører efter  nærmere aftale med Justitsministeriet en afsluttende evaluering af forsøgsordningen. Der kan endvidere gennemføres en midtvejsevaluering af forsøgsordningen. Evalueringen af forsøgsordningen skal være af en sådan  kvalitet, at den kan indgå som et væsentligt element i Retsplejerådets overvejelser om en eventuel permanent ordning med retsmægling forankret i  retsplejeloven. På et senere tidspunkt skal evalueringen indgå i regeringens  og eventuelt Folketingets overvejelser herom.

9. Behandling af personoplysninger

Den løbende opfølgning og evalueringen (jf. pkt. 8) vil bl.a. bygge på oplysninger om de enkelte sager. Der vil i et vist omfang blive tale at behandle  personoplysninger ved hjælp af elektronisk databehandling. Ansvaret herfor  vil påhvile Domstolsstyrelsen, der således vil være dataansvarlig i henhold  til persondataloven.

Parterne giver i standardaftalen om retsmægling samtykke til behandling af  personoplysninger til brug for den løbende opfølgning og evalueringen. Oplysningerne vil ikke blive offentliggjort eller videregivet til udenforstående i  en form, som kan henføres til enkelte sager eller parter.

Hvis en parts advokat deltager i retsmæglingen, underrettes advokaten om  den behandling af personoplysninger, som finder sted til brug for den løbende opfølgning og evalueringen.

Retsmæglerne giver ved deres deltagelse i forsøgsordningen samtykke til  behandling af personoplysninger til brug for den løbende opfølgning og evalueringen.






Bilag 2
AFTALE OM RETSMÆGLING

1. Aftalens parter

1.1. Denne aftale om retsmægling er indgået mellem

• Parterne i den ved _____________________ verserende sag _________

_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

mod _____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

og

• Retsmægleren

_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________

1.2. I denne aftale betyder ”sagens parter” og ”parterne” parterne i den retssag, der ligger til grund for retsmæglingen.

2. Formålet med retsmægling

Formålet med retsmægling er at nå frem til en aftale mellem sagens parter,  som kan løse den konflikt, der ligger til grund for retssagen imellem dem.

3. Overordnet beskrivelse af retsmægling

Retsmægling er tilbud fra en række domstole og advokater om en anderledes behandling af den konflikt mellem parterne, som har ført til retssagen.  Retsmæglingen finder sted inden for rammerne af den forsøgsordning, der  er etableret ved Københavns Byret, Retten i Århus, Retten i Ålborg, Retten i  Roskilde og Vestre Landsret på grundlag af Justitsministeriets notat af 6.  februar 2003 om en forsøgsordning med retsmægling.

Retsmægling er en frivillig konfliktløsningsform, hvor en mægler, der er  knyttet til retten, som neutral tredjepart hjælper sagens parter med selv at  finde frem til en tilfredsstillende løsning på deres konflikt. Retsmægleren  kan ikke træffe afgørelse i sagen, og det, som foregår i retsmægling, er fortroligt.

En civil retssag eller traditionel forligsmægling ved domstolene er karakteriseret ved, at man ud fra parternes krav og reglerne for disse krav afgør sagen eller prøver at forlige den. Dette sker i henhold til retsplejelovens regler  om behandling af retssager eller forligsmægling.

Til forskel fra en retssag eller traditionel forligsmægling ved domstolene  fokuserer man ved retsmægling i højere grad på de underliggende interesser i konflikten samt parternes behov og fremtid. Dette sker i en mere formløs proces end efter retsplejelovens regler, hvor mæglingsprocessen mere frit  kan tilpasses parternes individuelle ønsker og behov.

4. Gennemførelsen af retsmæglingen

a) Retsmæglerens rolle

Retsmægleren skal optræde neutralt og virke for en mindelig løsning af sagen. Retsmægleren skal søge klarlagt, hvilke interesser og behov parterne  har, og hvilke problemer parterne ønsker at finde en løsning på, med henblik  på at hjælpe sagens parter med selv at finde en løsning på deres konflikt.

Retsmæglerens rolle er at lede processen. Retsmægleren medvirker til, at  parterne finder løsninger, som er tilfredsstillende for dem, mens det ikke er  retsmæglerens opgave at påse, at parterne indgår aftaler i overensstemmelse  med gældende ret, eller at en aftale er i overensstemmelse med det udfald,  en dom i sagen eventuelt måtte få. Retsmæglerens hovedopgave er således at hjælpe parterne med selv at finde en løsning, men retsmægleren er ikke  afskåret fra at komme med forslag til løsninger eller give udtryk for styrker  og svagheder i parternes retlige og faktiske argumentation.

Fra retsmæglingens start må retsmægleren ikke have med sagen at gøre ud  over retsmæglingen. Dette gælder også efter retsmæglingens afslutning.

b) Afholdelse af møder

Retsmægleren planlægger i samråd med parterne retsmæglingens forløb.

Retsmægleren kan holde møder med parterne samlet eller hver for sig. Når  der holdes møder med parterne hver for sig, aftales det, hvilke informationer  retsmægleren kan viderebringe til den anden part.

Parterne er indforstået med, at en succesfuld retsmægling forudsætter, at  parterne møder personligt op under retsmæglingen, medmindre andet aftales  i forbindelse med fastlæggelsen af det enkelte møde. Såfremt en part er en  juridisk person, forudsættes det tilsvarende, at parten under retsmæglingen  er repræsenteret på ledelsesniveau, medmindre andet aftales i forbindelse  med fastlæggelsen af det enkelte møde.

Parternes eventuelle advokater kan deltage i møder, hvor deres klient deltager, medmindre andet aftales i forbindelse med fastlæggelsen af det enkelte  møde.

Andre end parterne og deres advokater har kun adgang til møderne, i det  omfang parterne og retsmægleren er enige herom.

c) Oplysning af sagen under retsmæglingen

Retsmægleren fastlægger i samråd med parterne, hvordan sagen skal oplyses under retsmæglingen, herunder ved forklaringer fra sagens parter og ved  dokumenter.

Andre end sagens parter kan deltage i retsmæglingen med oplysninger eller  sagkyndige vurderinger. Dette forudsætter enighed herom mellem sagens  parter, retsmægleren og den pågældende tredjemand. Retsmægleren dækker  ikke omkostninger forbundet med tredjemænds deltagelse i retsmæglingen,  men sådanne omkostninger kan eventuelt være dækket af en parts retshjælpsforsikring eller fri proces, jf. nedenfor i punkt 6 om omkostninger ved  retsmægling.

d) Fortrolighed

Oplysninger, som fremkommer under retsmæglingen, er fortrolige, medmindre parterne aftaler andet.

Parterne forpligter sig til ikke at videregive fortrolige oplysninger fra  retsmæglingen, som ikke hidrører fra parten selv, medmindre andet følger af  lovgivningen.

En part kan dog under en eventuel fortsættelse af retssagen anvende oplysninger modtaget under retsmæglingen til at begrunde en anmodning til retten om at pålægge modparten eller tredjemand at udlevere dokumenter, jf.  retsplejelovens kapitel 28. Parterne er enige om, at retsmæglingens fortrolighed ikke som sådan kan fritage en part eller tredjemand fra at udlevere et  dokument, som i øvrigt vil kunne forlanges udleveret efter retsplejelovens  kapitel 28.

5. Afslutning af retsmæglingen

Retsmæglingen afsluttes, såfremt parterne når frem til en aftalt løsning på  konflikten, eller såfremt retsmægleren eller én af parterne ønsker det.

Når retsmæglingen er afsluttet, skal retsmægleren tilbagelevere de dokumenter, som retsmægleren har fået udleveret under retsmæglingen.

Såfremt der opnås en aftalt løsning på sagen, indgår parterne et forlig, således at retssagen hæves. Parterne aftaler i den forbindelse, om forliget skal  indgås udenretligt, eller om de skal anmode retten om, at aftalen indføres i  retsbogen som et retsforlig.

Hvis retsmæglingen ikke ender med en aftalt løsning på konflikten, fortsætter retssagen efter de almindelige regler om behandling af civile sager.

6. Omkostninger ved retsmægling

Retsmægling er et tilbud, som stilles gratis til rådighed for parterne i egnede  civile sager ved de retter, der deltager i forsøgsordningen med retsmægling.

Retsmæglingen kan imidlertid medføre udgifter for parterne i form af navnlig advokatsalær eller honorar til en tredjemand for deltagelse i retsmæglingen.

Parterne er enige om, at de i deres indbyrdes forhold hver især bærer egne  omkostninger i forbindelse med retsmæglingen. Hvis en part har retshjælpsforsikringsdækning eller fri proces og ikke endeligt kan få dækket egne omkostninger under forsikringen eller den fri proces, gælder dette dog ikke. I  så fald er parterne enige om, at de ikke dækkede omkostninger skal fordeles  efter principperne i retsplejelovens kapitel 30. Hver part skal dog endeligt  bære en eventuel selvrisiko på sin egen retshjælpsforsikring.

Parterne er endvidere enige om, at en part, der er dækket af en retshjælpsforsikring, skal kontakte det pågældende forsikringsselskab med henblik på  at afklare, hvorvidt forsikringsselskabet kan acceptere aftalen om, at hver af  parterne bærer sine egne omkostninger i forbindelse med retsmæglingen.

Dette indebærer navnlig:

Hvis ingen af parterne har fri proces eller retshjælpsforsikringsdækning,  skal parterne imidlertid altid – uanset udfaldet af retsmæglingen – hver især  afholde egne udgifter i forbindelse med retsmæglingen.

7. Behandling af personoplysninger

Ved deres underskrift på denne aftale giver parterne samtykke til, at der  behandles oplysninger om parternes navne og adresser mv., sagens art og
j.nr. hos retten, tid, sted, varighed og deltagere i de afholdte mæglingsmøder  samt resultatet af retsmæglingen.

Oplysningerne anvendes til brug for løbende opfølgning på forsøgsordningen og til brug for evaluering af forsøgsordningen. Oplysningerne kan endvidere anvendes til brug for afgørelser om sagsomkostninger samt i tilfælde  af, at der opstår en retstvist vedrørende retsmæglingen.

Oplysningerne vil ikke blive offentliggjort eller videregivet til udenforstående i en form, som kan henføres til enkelte sager eller parter.

Dataansvarlig i henhold til persondataloven er Domstolsstyrelsen, Store  Kongensgade 1-3, 1264 København K.

Parterne kan blive kontaktet med henblik på at deltage i en spørgeskemaeller interviewundersøgelse til brug for evalueringen af forsøgsordningen.  Deltagelse i en sådan undersøgelse er frivillig for parterne.

8. Underskrifter

Parterne og retsmægleren indgår hermed nærværende aftale, og parterne  erklærer samtidig:

Sagens parter:

________________________
Sted og dato

_________________________
Underskrift


________________________
Sted og dato

_________________________
Underskrift


________________________
Sted og dato

_________________________
Underskrift


________________________
Sted og dato

_________________________
Underskrift


Retsmægler:

________________________
Sted og dato

_________________________
Underskrift







Bilag 3
EFTERUDDANNELSESFORLØB FOR RETSMÆGLERNE

Målgruppe

Danmarks Domstole udbyder en retsmægleruddannelse, og Advokatsamfundet udbyder en mediatoruddannelse. Retsmægleruddannelsen retter sig  mod de dommere, der skal deltage i forsøgsordningen med retsmægling,  mens mediatoruddannelsen er tilrettelagt som en åben uddannelse for advokater, men der kan også optages andre jurister på uddannelsen, f.eks. domstolsjurister, jurister ansat i statsamter eller jurister fra anden offentlig eller  privat virksomhed. Begge uddannelser giver grundlag for at virke som  retsmægler under forsøgsordningen med retsmægling.

Formål og forløb

Uddannelserne har til formål at give deltagerne nye kompetencer, således at  der opnås teoretiske og praktiske færdigheder inden for  retsmægling/mediation.

Uddannelserne forløber over 3-4 måneder, så der er tid til læsning, refleksion og træning mellem modulerne. Begge uddannelserne kræver aktiv deltagelse og varieres med oplæg, diskussioner, øvelser og rollespil, ligesom der  er personlig træning/personlighedsanalyse og feedback. På begge uddannelserne lægges der ligeledes vægt på etik og retssikkerhed.

Indhold

Både retsmægleruddannelsen og mediatoruddannelsen indledes med et introduktionsforløb på to dage. Introduktionsforløbet giver deltagerne en teoretisk og praktisk grundlæggende forståelse for mæglings- /mediationsmetoden og den kontekst, dette foregår i. Desuden introduceres  deltagerne til konfliktforståelse og kommunikation samt mere praktiske opgaver forbundet med mæglings-/mediationsmøder.

Herefter er der på begge uddannelserne tre dages træningsforløb, hvor deltagerne ved hjælp af øvelser og rollespil lærer at mægle/mediere. Den  grundlæggende mæglings-/mediationsmodel udbygges således gennem  praktiske øvelser. Der lægges undervejs blandt andet vægt på kommunikation, neutralitet, processtyring og forskellige konfliktsituationer.

Retsmægleruddannelsen afsluttes med en temadag, hvor der arbejdes med  mægling i erhvervssager sammen med en udenlandsk underviser med speciale inden for området, samt to halve dage med opfølgning på praksis, hvor  deltagerne i mindre grupper mødes med en underviser og ved refleksion  over konkrete sager forbedrer deres praksis. Mediatoruddannelsen afsluttes  med et konsultations- og vejledningsforløb på to dage, hvor deltagerne udvikler deres personlige mediationsstil. Forløbet kommer også ind på etiske  og faglige spilleregler i mediationsprocessen samt vejledning af klienter, der  vælger mediation som konfliktløsningsmetode. Efter gennemførelsen af  uddannelserne udstedes et diplom. For advokater, der deltager i mediatoruddannelsen, er der mulighed for optagelse på hjemmesiden over mediatoradvokater.

Litteratur

Begge uddannelser lægger vægt på at give deltagerne en solid teoretisk forståelse som fundament for deres praktiske arbejde med  retsmægling/mediation. På begge uddannelser skal deltagerne således som  forberedelse til undervisningen læse diverse bøger, artikler, rapporter mv.

Undervisere

Uddannelseskoordinator og mægler, cand.jur. Lin Adrian og docent og  mægler, dr.jur. Vibeke Vindeløv, begge Københavns Universitet, forestår  sammen med udenlandske gæstelærere undervisningen på Danmarks Domstoles retsmægleruddannelse. Advokatsamfundets mediatoruddannelse styres af et fagligt team bestående af advokat og mediator Pia Deleuran, mediator og advokat Henry Brown, London, og udviklingschef, cand.jur. et art.  Inger Høedt-Rasmussen, Advokatsamfundet. Herudover underviser docent,  dr.jur. Vibeke Vindeløv m.fl. på uddannelsen.


Forside | Til top |
 
Justitsministeriet, Version 1.0, November 2006
Denne publikation findes på adressen: http://www.jm.dk