Straffelovrådets betænkning om seksualforbrydelser
Betænkning nr. 1534
Kapitel 12

Forside | Til bund | Forrige | Næste


Kapitel 12: Straffelovens § 221 – svig

1. Gældende ret og baggrunden herfor

1.1. Den gældende bestemmelse i § 221

Efter straffelovens § 221 straffes den, der tilsniger sig samleje med en person, der vildfarende anser samlejet som ægteskabeligt eller forveksler gerningsmanden med en anden, med fængsel indtil 6 år.

Bestemmelsen finder tilsvarende anvendelse med hensyn til anden heteroseksuel kønslig omgængelse end samleje, jf. straffelovens § 224, men kan derimod ikke anvendes ved kønslig omgængelse med en person af samme køn, idet der ikke i straffelovens § 225 er henvist til § 221.

Med bestemmelsen i § 221 kriminaliseres to former for svig. Bestemmelsens første led omfatter tilfælde, hvor offeret fejlagtigt tror, at vedkommende har indgået ægteskab med gerningsmanden (dvs. en fejlagtig tro på, at ægteskab er indgået, uden at offeret tager fejl af gerningsmandens identitet), mens bestemmelsens andet led omfatter tilfælde, hvor offeret forveksler gerningsmanden med en anden (dvs. tager fejl af, hvilken fysisk person offeret har hos sig – uden hensyn til, om samlejet anses som ægteskabeligt eller ej).

Anvendelse af anden form for svig end de to nævnte former er ikke omfattet af § 221. Det forhold, at gerningsmanden f.eks. opnår samleje ved at lyve om sin identitet eller foregive at være velhavende eller kendt, er dermed ikke efter bestemmelsen strafbart.

Subjektivt kræves det, at gerningsmanden har handlet med forsæt til at udnytte den bestemmende vildfarelse hos offeret.

Om § 221 kan der nærmere henvises til Vagn Greve m.fl., Kommenteret straffelov, Speciel del (9. udg. 2008) side 308-309, Oluf H. Krabbe, Borgerlig Straffelov (4. udg. 1947) side 515-16, Stephan Hurwitz, Den danske Kriminalret, Speciel Del (1955) side 197-98, Knud Waaben, Strafferettens specielle del (5. udg. 1999) side 59 samt Jørn Vestergaard m.fl., Strafferet – Forbrydelser og andre strafbare forhold (2009) side 102-103.

1.2. Bestemmelsens tidligere indhold og tidligere ændringer af bestemmelsen

1.2.1. Borgerlig straffelov fra 1930

I borgerlig straffelov fra 1930, der trådte i kraft i 1933, havde § 221 følgende ordlyd:

§ 221. Med Fængsel indtil 6 Aar straffes den, der tilsniger sig Samleje med en Kvinde, der vildfarende anser Samlejet som ægteskabeligt eller forveksler Gerningsmanden med en anden.”

Som det fremgår, har bestemmelsen således bortset fra, at den oprindeligt var begrænset til forhold begået mod kvinder, været uændret siden straffeloven af 1930.

Der kan om forarbejderne til bestemmelsen henvises til udkast til ny straffelov af 1912 (U I) §§ 201 og 205 samt side 199, 200 og 202. Endvidere kan der henvises til Torps udkast af 1917 (U II) § 200 samt side 188 og udkast af 1923 (U III) § 201 samt spalte 321. Endelig kan der henvises til Rigsdagstidende 1924-25, tillæg A, spalte 3223 og 3372 (§ 223), og Rigsdagstidende 1927-28, tillæg A, spalte 5310 og 5374 (§ 221).

Fra forarbejderne kan det særligt nævnes, at der om samleje fremkaldt ved svig i Torps betænkning af 1917 (U II) bl.a. fremgår følgende (side 188):

”Men det gaar utvivlsomt lige saa lidt an her at medtage ethvert ved Svig fremkaldt Samleje o. lign. Ganske bortset fra det Tilfælde at Samleje er opnaaet ved Løfte om Pengevederlag, som vedkommende ikke kan eller ikke har til Hensigt at yde, maa det erindres, at List og Svig altid har spillet en fremtrædende Rolle i erotiske Forhold. Det regnes der og maa der regnes med; og hvilken Rolle Svigen virkelig in concreto har spillet som Bestemmelsesmiddel, er netop her, hvor Lidenskaben, Sanserne spiller med ind, og hvor derfor Villigheden til at lade sig bedrage ofte er ret stor, i Reglen saa vanskeligt at bedømme, at der bør vises den yderste Varsomhed. Et, i øvrigt meget upraktisk, Tilfælde rammer næsten alle Love, nemlig det at Samlejet antages for ægteskabeligt; men det er ogsaa det eneste, der medtages. Og vel kan Svig for at opnaa Samleje o. lign. ogsaa ellers være saa ondartet, at den føles som strafværdig, f.eks. hvor Manden har givet Ægteskabsløfte, som han aldrig har villet, maaske end ikke kan opfylde, fordi han allerede er gift. Men Afgørelsen af baade, hvilken Svig der skal medtages, og om Vildfarelsen virkelig har været bestemmende, frembyder her saa store Vanskeligheder, at det sikkert maa billiges, at ingen Lov og intet andet Udkast har dristet sig til at drage denne Grænse.”

Der var i udkastet (U II) med hensyn til samleje fremkaldt ved svig alene medtaget en bestemmelse om straf for ”den, der tilsniger sig Samleje med en Kvinde, der vildfarende anser Samlejet som ægteskabeligt” (udkastets § 200).

En bestemmelse svarende til 1930-straffelovens § 221 blev foreslået i udkast af 1923 (U III). Der fremgår herom af betænkningen bl.a. følgende (spalte 321):

§ 201 giver Regler for de Tilfælde, hvor Opnaaelse af Samleje ved Anvendelse af Svig er strafbart. Bestemmelsen træder i Stedet for Straffelovens § 172 og udvider dennes Omraade, idet Bestemmelsen ikke blot finder Anvendelse paa den, der tilsniger sig Samleje med en Kvinde, der vildfarende anser Samlejet som ægteskabeligt, men ogsaa paa den, der tilsniger sig Samleje med en Kvinde udenfor Ægteskab, naar han benytter sig af, at der foreligger en Identitetsforveksling fra Kvindens Side.”

I forslaget til borgerlig straffelov fra 1924-25 omfattede bestemmelsen om svig alene tilsnigelse af samleje med en kvinde, der vildfarende anser samlejet som ægteskabeligt. Det fremgår herom af bemærkningerne til bestemmelsen bl.a., at der ikke fandtes at være en praktisk trang til at foreslå en særlig strafbestemmelse vedrørende tilfælde, hvor der foreligger en identitetsforveksling fra kvindens side, jf. Rigsdagstidende 1924-25, tillæg A, spalte 3372.

I forslaget til borgerlig straffelov fra 1927-28 omfattede § 221 imidlertid også den, der tilsniger sig samleje med en kvinde, der forveksler gerningsmanden med en anden. Det fremgår herom af bemærkningerne, at et sådant tilfælde fandtes at være formentlig nok så praktisk som tilfælde, hvor samlejet vildfarende anses som ægteskabeligt, jf. Rigsdagstidende 1927-28, tillæg A, spalte 5374.

1.2.2. Lovændringen i 1981

Ved lov nr. 256 af 27. maj 1981 om ændring af borgerlig straffelov (Voldtægt, røveri og brandstiftelse) fik § 221 sin nuværende ordlyd.

Bestemmelsen blev således ved lovændringen gjort kønsneutral, idet den hidtidige begrænsning til forhold begået mod kvinder blev ophævet. Der kan om lovændringen nærmere henvises til Folketingstidende 1980-81, tillæg A, spalte 4005-4006, og Straffelovrådets betænkning nr. 914/1980 om voldtægt, røveri og brandstiftelse side 51.

1.2.3. Straffelovrådets betænkning nr. 1099/1987 om strafferammer og prøveløsladelse

Bestemmelsen i § 221 har endvidere været genstand for overvejelse i Straffelovrådets betænkning nr. 1099/1987 om strafferammer og prøveløsladelse. Der fremgår af betænkningen herom bl.a. følgende (side 175):

”I § 221 findes en i og for sig ejendommelig bestemmelse om den, der tilsniger sig samleje med en person, der vildfarende anser samlejet som ægteskabeligt eller forveksler gerningsmanden med en anden. Straffen er fængsel indtil 6 år. Bestemmelsens sidste led er nogle få gange blevet anvendt i forsøgstilfælde, hvor gerningsmanden i mørke har prøvet at opnå samleje med en kvinde, der har antaget gerningsmanden for en anden. Derimod kendes der vistnok ikke eksempler på domfældelse efter bestemmelsens 1. led, hvor det er forudsat, at kvinden ikke tager fejl af mandens identitet, men fejlagtigt går ud fra, at de er gift med hinanden.

Noget kunne tale for helt at ophæve § 221. Straffelovrådet har dog i den foreliggende sammenhæng begrænset sig til at foreslå, at kriminaliseringen i § 221, 1. led, ophæves, og at strafmaksimum i øvrigt nedsættes til fængsel i 1 år.

Som en konsekvens af dette forslag, foreslår straffelovrådet endvidere, at der i § 225 om homoseksuelle forhold medtages en henvisning til § 221, hvorved der opnås en strafmæssig ligestilling mellem homoseksuelle og heteroseksuelle forhold.”

1.2.4. Straffelovrådets betænkning nr. 1424/2002 om straffastsættelse og strafferammer

Af Straffelovrådets betænkning nr. 1424/2002 om straffastsættelse og strafferammer fremgår om bestemmelsen i straffelovens § 221 – i forlængelse af det anførte i betænkning nr. 1099/1987 – bl.a. følgende (side 736):

”§ 221 er i rådets oversigt baseret på det angrebne retsgode henført til samme kategori som bl.a. §§ 218 og 219 (…). Det indebærer, at strafmaksimum nedsættes fra 6 til 4 års fængsel.

Som det fremgår (…) ovenfor, var der ved afgivelsen af 1987-betænkningen stemning for at foreslå bestemmelsen ophævet. Rådet begrænsede sig dog i den foreliggende sammenhæng til at foreslå kriminaliseringen i § 221, 1. led, ophævet og i øvrigt at nedsætte strafmaksimum til 1 års fængsel samt medtage en henvisning til § 221 i § 225 med sigte på en straffemæssig ligestilling mellem homoseksuelle og heteroseksuelle forhold.

Hensynet til sammenhæng i strafferammesystemet kunne tale for, at forhold, der henføres under § 221, undergives et strafmaksimum på 4 års fængsel. Rådet finder dog i lighed med opfattelsen i 1987-betænkningen, at der kunne rejses spørgsmål om ophævelse af i hvert fald bestemmelsens 1. led. Såfremt kriminaliseringen i 2. led opretholdes, ville rådet endvidere kunne tiltræde, at strafmaksimum sænkes til 1 års fængsel, og at § 225 ændres med henblik på at gøre bestemmelsen kønsneutral.”

Af forarbejderne til lov nr. 218 af 31. marts 2004 om ændring af straffeloven og retsplejeloven (Ændring af strafferammer og bestemmelser om straffastsættelse mv.) fremgår det, at Justitsministeriet ikke fandt grundlag for at følge Straffelovrådets anbefalinger i betænkning nr. 1424/2002 vedrørende bl.a. § 221, jf. Folketingstidende 2003-04, tillæg A, side 3312, og lovforslaget og lovændringen indeholdt således ikke nogen ændring af straffelovens § 221.

2. Retspraksis

Straffelovens § 221, 1. led, ses ikke at være anvendt i trykt retspraksis. Retspraksis om straffelovens § 221, 2. led, er endvidere sparsom. Der kan fra retspraksis henvises til følgende domme (som er de eneste trykte domme siden bestemmelsens ikrafttræden i 1933):

TfK 2011.563 V (60 dages fængsel som tillægsstraf, jf. straffelovens § 89, til en dom på 50 dages betinget fængsel med vilkår om samfundstjeneste for kørsel i frakendelsestiden): En 46-årig mand var i en haveforening gået ind i et hus og havde taget bukserne af en sovende kvinde og tilsneget sig oralsex med hende, der forvekslede tiltalte med sin mand.

UfR 2011.58 Ø (4 måneders fængsel): En 49-årig mand havde tilsneget sig anden kønslig omgængelse end samleje med en væsentligt yngre kvinde, som forvekslede tiltalte med sin kæreste, idet tiltalte stak en finger op i forurettedes skede og slikkede hende i skridtet. De nærmere omstændigheder omkring gerningsmandens tilstedeværelse fremgår ikke af den trykte dom. Byretten anså under hensyn til den betydelige aldersforskel mellem gerningsmanden og forurettede forholdet som groft.

UfR 1994.93 V (7 måneders fængsel): En 46-årig mand, der overnattede hos en kvindelig bekendt, gik ind i hendes soveværelse, hvor hun sov, og indledte samleje med hende, der forvekslede ham med sin fraskilte mand, der nu og da overnattede i lejligheden, og som hun undertiden havde samleje med. (Den udmålte straf omfattede også et tilfælde af spirituskørsel, og det må antages, at straffen for overtrædelsen af straffelovens § 221 isoleret set ville have ligget på 6 måneders fængsel).

UfR 1959.97 H (3 års fængsel): En 51-årig mand havde flere gange samleje med sin 17-årige datter, der var mentalt retarderet, idet han foregav at være en af hendes bekendte og fordrejede sin stemme og tilhyllede sit ansigt. Nævningerne fandt tiltalte skyldig i incest, jf. straffelovens § 210, og i forsøg på tilsnigelse af samleje, jf. straffelovens § 221. Det må antages, at forholdet blev kategoriseret som forsøg, fordi datteren genkendte sin far og således ikke var i nogen vildfarelse med hensyn til, hvem hun havde samleje med.

UfR 1955.229 H (8 måneders fængsel): En 38-årig mand gik ind på et værelse i en klublejlighed, lagde sig i sengen hos den kvinde, der boede der, og forsøgte at få samleje med hende, idet han var klar over, at hun forvekslede ham med sin kæreste.

Oplysninger fra Danmarks Statistik viser, at der i den 25-årige periode 1985-2009 var i alt 10 fældende strafferetlige afgørelser for overtrædelse af straffelovens § 221 (samleje), heraf 8 ubetingede fængselsstraffe, nemlig 1 dom på 3 års fængsel fra 1989, den ovennævnte dom på 7 måneders fængsel, 3 domme på 6 måneders fængsel, 1 dom på 4 måneders fængsel og 2 domme på 3 måneders fængsel. Der var i samme periode i alt 7 fældende strafferetlige afgørelser for overtrædelse af straffelovens § 221, jf. § 224 (anden kønslig omgængelse end samleje), heraf 4 ubetingede fængselsstraffe, nemlig 1 dom på 60 dages fængsel, 1 dom på 30 dages fængsel og 2 domme på i gennemsnit 4½ måneds fængsel (men hvor det ikke af statistikken kan ses, om der f.eks. var tale om 1 dom på 4 måneders fængsel og 1 dom på 5 måneders fængsel eller 1 dom på 3 måneders fængsel og 1 dom på 6 måneders fængsel).

3. Fremmed ret

3.1. Norsk ret

Den gældende norske straffelov er fra 1902 (lov nr. 10 af 22. maj 1902 med senere ændringer). Der er i 2005 vedtaget en ny norsk straffelov (lov nr. 28 af 20. maj 2005 med senere ændringer), som skal erstatte straffeloven fra 1902. Den nye straffelov af 2005 med senere ændringer er imidlertid endnu ikke trådt i kraft.

Der findes ikke i norsk ret en særskilt kriminalisering af de forhold, der er omfattet af straffelovens § 221, men sådanne forhold vil kunne være omfattet af en mere generel strafbestemmelse om misbrug af bl.a. tillidsforhold.

Indtil 2000 fandtes i den norske straffelovs § 194 en bestemmelse om den, der skaffer sig eller en anden seksuel omgang ved bl.a. ”særlig underfundig atferd”, hvormed mentes ”list og lureri”, jf. Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) side 94. Dette led i bestemmelsen tog oprindelig navnlig sigte på tilfælde, hvor gerningsmanden opnåede samleje med en anden ved at love ægteskab uden at have til hensigt at indfri løftet. Allerede da dette led i bestemmelsen blev ophævet i 2000, antoges det imidlertid, at opnåelse af samleje på grundlag af et falsk ægteskabsløfte næppe længere var strafbar. (En regel om straf for den, som undlod at gifte sig med en kvinde, der havde ladet sig besvangre i tillid til et ægteskabsløfte, var blevet ophævet i 1963).

Efter § 193, stk. 1, i den endnu gældende norske straffelov fra 1902 straffes den, som skaffer sig eller en anden seksuel omgang ved misbrug af stilling, afhængighedsforhold eller tillidsforhold, med fængsel indtil 6 år.

§ 295, litra a, i den nye straffelov af 2005 viderefører § 193, stk. 1, med den udvidelse, at også det at få forurettede til at udføre handlinger, som svarer til seksuel omgang, med sig selv, omfattes.

Det antages af Magnus Matningsdal, Norsk spesiell strafferett (2010) side 240, at misbrug af tillidsforhold bl.a. vil kunne omfatte tilfælde, hvor en person indlader sig på seksuel omgang i tillid til, at der foreligger et gyldigt ægteskab, eller hvor gerningsmanden udnytter en personforveksling, eksempelvis mellem enæggede tvillinger.

3.2. Svensk ret

De svigstilfælde, der er omfattet af straffelovens § 221, 1. led, ses ikke at være kriminaliseret i svensk ret.

I svensk ret kan de forvekslingstilfælde, der er omfattet af straffelovens § 221, 2. led, efter omstændighederne være omfattet af bestemmelsen i den svenske straffelovs kapitel 6 § 10 om seksuelt forulempende overgreb (sexuellt ofredande), som nærmest svarer til blufærdighedskrænkelse efter dansk ret.

Om kriminaliseringen i svensk ret af overgreb, hvor gerningsmanden udnytter en personforveksling, fremgår det imidlertid desuden af en svensk betænkning om lovgivningen om seksualforbrydelser fra oktober 2010 (SOU 2010:71), at det findes at være en mangel ved den svenske lovgivning, at handlinger af den nævnte karakter alene er strafbare som seksuelt forulempende overgreb efter kapitel 6 § 10. Det foreslås på bl.a. den baggrund i betænkningen, at der i den svenske straffelovs kapitel om seksualforbrydelser skal indsættes en ny samtykkebaseret bestemmelse om straf for seksuelle handlinger. Med den foreslåede bestemmelse er det hensigten at kriminalisere gennemførelse af en seksuel handling med en person uden dennes tilladelse. Bestemmelsen vil ifølge betænkningen bl.a. kunne anvendes i tilfælde, hvor et offer under et overgreb udviser total passivitet, eller hvor gerningsmanden vildleder offeret ved f.eks. at udgive sig for at være en person, som offeret har eller har haft en seksuel relation med, jf. SOU 2010:71 side 16ff, 246ff, 250ff og 495ff.

4. Straffelovrådets overvejelser

4.1. Overvejelser om ophævelse af bestemmelsen i § 221 samt om en opsamlende samtykkebaseret bestemmelse

4.1.1. Efter kommissoriet anmodes Straffelovrådet om bl.a. at overveje, om der eventuelt er grundlag for at ophæve bestemmelsen i straffelovens § 221.

4.1.2. Det er Straffelovrådets opfattelse, at straffelovens § 221, 1. led, om tilsnigelse af samleje med en person, der vildfarende anser samlejet som ægteskabeligt, bør ophæves.

Baggrunden herfor er navnlig, at § 221, 1. led, ikke ses at have været anvendt i praksis, og at det allerede i forarbejderne til 1930-loven blev anført, at der er tale om en meget upraktisk form for overgreb, jf. herved Torps betænkning af 1917 (U II) side 188. Endvidere kan der ved overgreb omfattet af § 221, 1. led, anføres at være tale om en krænkelse af bestemte forventninger hos offeret snarere end en krænkelse af den seksuelle integritet.

Hertil kommer, at der efter Straffelovrådets opfattelse ikke ud fra et nutidigt syn på ægteskabet findes at være grundlag for – som i straffelovens § 221, 1. led – at tillægge det afgørende betydning ved kriminaliseringen af et seksuelt overgreb, om samlejet mv. er eller anses som ægteskabeligt. Der henvises om Straffelovrådets opfattelse vedrørende betydningen af ægteskab i forhold til visse øvrige sædelighedsforbrydelser nærmere til kapitel 9, afsnit 3.3, ovenfor.

4.1.3. Efter Straffelovrådets opfattelse er der ikke grundlag for at ophæve straffelovens § 221, 2. led, om tilsnigelse af samleje med en person, der forveksler gerningsmanden med en anden.

Selv om retspraksis om bestemmelsen er sparsom, opfylder bestemmelsen efter Straffelovrådets opfattelse et behov for at kriminalisere overgreb af alvorlig og strafværdig karakter. Hvis bestemmelsen blev ophævet, ville seksuelle overgreb af den karakter, som er omfattet af bestemmelsen, i givet fald skulle bedømmes efter den mere generelle opsamlingsbestemmelse i straffelovens § 232 om blufærdighedskrænkelse.

Bestemmelsens anvendelse ses ikke at have givet anledning til særlige vanskeligheder i praksis, og Straffelovrådet finder det også på denne baggrund mest hensigtsmæssigt at videreføre den gældende, mere præcise bestemmelse frem for at lade forvekslingstilfældene være omfattet af den generelle bestemmelse om blufærdighedskrænkelse.

4.1.4. I lyset af det svenske forslag om en opsamlende samtykkebaseret bestemmelse har Straffelovrådet overvejet, om der er grundlag for at foreslå at indføre en sådan bestemmelse i Danmark, eventuelt som erstatning for den gældende bestemmelse i § 221, 2. led.

Som nærmere beskrevet i kapitel 5, afsnit 2, vil en bestemmelse om straf for den, som i øvrigt har samleje med nogen uden den pågældendes samtykke, imidlertid ikke kunne stå alene. Dette skyldes navnlig, at ”samtykke” (eller ”gyldigt samtykke” eller ”frivilligt samtykke”) til samleje mv. ikke er noget entydigt begreb.

Efter gældende ret beror afgrænsningen mellem gyldigt samtykke og manglende gyldigt samtykke til samleje mv. først og fremmest på de mere præcise og detaljerede regler om voldtægt, anden ulovlig tvang, udnyttelse af, at en person er ude af stand til at modsætte sig en seksuel handling, udnyttelse af en persons sindssygdom eller mentale retardering, groft misbrug af en persons tjenstlige eller økonomiske afhængighed og udnyttelse af en personforveksling samt på reglerne om samleje mellem en ansat på visse institutioner og en person, der er optaget i institutionen, og om samleje med børn under 15 eller 18 år.

Efter gældende ret er det således kun i sjældne tilfælde nødvendigt at vurdere, om et samleje mv. er foregået uden gyldigt samtykke, selv om ingen af de specifikke bestemmelser om voldtægt mv. er overtrådt. I givet fald vil forholdet – under forudsætning af bevis for forsæt – kunne straffes som blufærdighedskrænkelse.

Straffelovens § 232 fungerer således allerede efter gældende ret som en opsamlingsbestemmelse, der bl.a. omfatter samleje mv. uden gyldigt samtykke, som ikke er omfattet af bestemmelserne om voldtægt mv.

I praksis drejer det sig navnlig om tilfælde, hvor gerningsmanden overrumpler forurettede, så denne ikke når at protestere. Hvis gerningsmangen anvender fysisk magt, er forholdet nemlig omfattet af voldtægtsbestemmelsen, og hvis forurettede eksempelvis på grund af søvn eller stærk beruselse er ude af stand til at modsætte sig handlingen, er forholdet omfattet af den særlige bestemmelse herom i straffelovens § 218, stk. 2.

I praksis er der således typisk tale om situationer, hvor forurettede er afklædt, og hvor gerningsmanden benytter sig heraf til at gennemføre samleje eller – hyppigere og mere realistisk – anden kønslig omgængelse end samleje, f.eks. i form af indføring af fingre i en kvindes skede. Det kan f.eks. være i forbindelse med lægeundersøgelse eller -behandling, massage eller hjælp til personlig hygiejne, at en gerningsmand har praktisk mulighed for uden anvendelse af fysisk magt at opnå samleje eller anden kønslig omgængelse end samleje med en person, der for så vidt er i stand til at modsætte sig handlingen, men konkret ikke har mulighed for det, fordi gerningsmanden handler pludseligt og overraskende. Retspraksis vedrørende sådanne tilfælde er omtalt i kapitel 21, afsnit 2, nedenfor.

Forskelligt fra disse tilfælde er situationer, hvor gerningsmanden i ord og/eller handling opfordrer en person til samleje mv., og hvor denne person forholder sig fuldstændig passivt, hvorefter gerningsmanden gennemfører samleje mv. Uanset at en sådan situation teoretisk kan adskille sig fra tilfælde, hvor offeret forholder sig passivt på grund af en underforstået trussel om vold, er det spørgsmålet, om man i praksis seriøst ville overveje at henføre sådanne tilfælde af ren passivitet under blufærdighedskrænkelse. Det er således formentlig mere realistisk at forestille sig, at en domstol, der i en sådan situation anser det for bevist, at gerningsmanden havde forsæt til, at forurettede ikke var indforstået med samlejet mv., dømmer for voldtægt (ud fra den betragtning, at gerningsmanden i så fald også havde forsæt til, at forurettede forstod situationen sådan, at der var en underforstået trussel om vold) – og i mangel af bevis for sådant forsæt frifinder. Mellemløsningen – domfældelse for blufærdighedskrænkelse – vil således næppe realistisk kunne forekomme i en sådan situation.

Til illustration af disse synspunkter kan nævnes Østre Landsrets utrykte dom af 28. juni 1982 (omtalt af Vagn Greve i Festskift til Hans Thornstedt (1983) side 233-34): Dommen angik et tilfælde, hvor en mand i varerummet til sin vogn havde haft samleje med en 16-årig pige, som han havde givet et lift. Det seksuelle samvær fandt sted på tiltaltes initiativ, idet pigen forholdt sig passiv og heller ikke svarede, da tiltalte spurgte hende, om hun var bange eller indforstået. Pigen var bange for, at tiltalte ville blive voldelig, hvis hun gjorde modstand. Både byretten og landsretten fandt, at gerningsindholdet i voldtægtsbestemmelsen var realiseret, og byretten fandt tiltalte skyldig i voldtægt, mens landsretten frifandt på grund af utilstrækkeligt bevis for forsæt.

Efter Straffelovrådets opfattelse følger det af disse synspunkter, at en eventuel ny opsamlende strafbestemmelse om samleje mv. uden samtykke i praksis ikke realistisk vil kunne tænkes anvendt på tilfælde, hvor forurettede har forholdt sig fuldstændig passivt. Hvis forurettedes passivitet ikke skyldes, at forurettede er i en tilstand, hvor forurettede ikke er i stand til at modsætte sig handlingen, kan passivitet i praksis realistisk kun være udtryk enten for samtykke eller for frygt. Hvis en tiltalts forklaring om, at han opfattede forurettedes holdning som udtryk for indforståelse, ikke med den sikkerhed, der er nødvendig for domfældelse i en straffesag, kan tilsidesættes, kan der ikke dømmes efter en forsætsbestemmelse – heller ikke for overtrædelse af en eventuel ny opsamlende bestemmelse om samleje uden samtykke. Og hvis tiltaltes forklaring tilsidesættes og det lægges til grund, at tiltalte havde forsæt til, at forurettede ikke var indforstået og passiviteten skyldtes frygt, vil tiltalte blive dømt for voldtægt – og ikke for overtrædelse af en eventuel ny opsamlende bestemmelse om samleje uden samtykke.

Efter Straffelovrådets opfattelse er det spørgsmål, som tilfælde med fuldstændig passivitet rejser, således ikke, om der bør indføres en ny opsamlende samtykkebaseret bestemmelse, men derimod, om uagtsomhed eventuelt bør kriminaliseres. (Det er også i denne sammenhæng, at Vagn Greve diskuterer den nævnte dom i den ovennævnte artikel). Straffelovrådets overvejelser om en eventuel kriminalisering af uagtsom voldtægt er gengivet i kapitel 7, afsnit 5.6, ovenfor.

Straffelovrådet er opmærksom på, at det svenske forslag om en ny opsamlende samtykkebaseret bestemmelse bl.a. er møntet på tilfælde, hvor forurettede har forholdt sig fuldstændig passivt. Dette må imidlertid antages at bero på, at voldtægtsbegrebet efter dansk ret på dette punkt formentlig er mere vidtrækkende end efter svensk ret, idet voldtægt efter dansk ret også omfatter tilfælde, hvor forurettede forholder sig fuldstændig passivt på grund af en underforstået trussel om vold, som ligger i situationen.

Det svenske forslag om en ny opsamlende samtykkebaseret bestemmelse er endvidere møntet på tilfælde svarende til de forvekslingssituationer, der i Danmark er omfattet af straffelovens § 221, 2. led (idet der i Sverige ikke findes en bestemmelse svarende til den danske § 221).

Efter Straffelovrådets opfattelse vil der imidlertid ikke være noget vundet ved at erstatte den mere præcise bestemmelse i § 221, 2. led, med en mere generel og upræcis opsamlende bestemmelse om samleje uden samtykke.

Som det fremgår, er de to hovedsituationer, som det svenske forslag om en ny opsamlende samtykkebaseret bestemmelse er møntet på, således efter dansk ret allerede efter gældende ret omfattet af særskilte, mere præcise bestemmelser, nemlig henholdsvis voldtægtsbestemmelsen og § 221, 2. led.

En eventuel ny samtykkebaseret opsamlende bestemmelse ville således få et væsentligt snævrere anvendelsesområde end en eventuel tilsvarende svensk bestemmelse. En sådan bestemmelse ville umiddelbart omfatte de overrumplingstilfælde, der er nævnt ovenfor, hvor forurettede simpelt hen ikke kan nå at modsætte sig handlingen. Straffelovrådet foreslår imidlertid, at overrumplingstilfældene fremover skal være omfattet af straffelovens § 218, stk. 2, jf. nærmere ovenfor i kapitel 9, afsnit 5. Dette er parallelt til situationen i Sverige, hvor sådanne tilfælde i dag bedømmes som blufærdighedskrænkelse, men hvor et forslag om at udvide voldtægtsbestemmelsen (der i Sverige også omfatter tilfælde, der i Danmark hører under straffelovens § 218, stk. 2) vil kunne føre til, at sådanne tilfælde fremover i givet fald vil kunne blive anset som voldtægt, jf. SOU 2010:71 side 242.

Om en ny opsamlende samtykkebaseret opsamlende bestemmelse i givet fald vil omfatte andre tilfælde end de nævnte overrumplingstilfælde, vil afhænge af bestemmelsens udformning. Som nævnt er ”samtykke” (og dermed manglende samtykke) til samleje mv. nemlig ikke noget entydigt begreb.

Spørgsmålet angår, hvornår et udtrykt samtykke til samleje ikke anerkendes som et gyldigt samtykke. Efter gældende ret er det tvivlsomt, om der er andre tilfælde end dem, der er omfattet af straffelovens §§ 216-223 a, hvor et udtrykt samtykke til samleje ikke vil være gyldigt, og hvor der derfor i givet fald ville kunne straffes for blufærdighedskrænkelse. Trykt retspraksis foreligger så vidt ses ikke. (De overrumplingstilfælde, som er forekommet i praksis, og hvor der er dømt for blufærdighedskrænkelse, angår tilfælde, hvor der ikke foreligger noget samtykke – hverken udtrykt eller uudtrykt).

Der er næppe tvivl om, at visse trussels- og svigstilfælde efter gældende ret ikke betager et udtrykt samtykke til samleje sin gyldighed. Som eksempler kan nævnes trusler om skilsmisse, samlivsophør, aflysning af ferie eller utroskab eller falske løfter om gaver, ægteskab eller samliv eller vildledning med hensyn til familieforhold, arbejde, indkomst og formue, identitet mv. Mere konkret vil en person, der opnår samleje på følgende måder med viden om, at den anden part kun indvilliger i samleje af den nævnte grund, efter gældende ret ikke begå noget strafbart:

Efter Straffelovrådets opfattelse har forhold af denne karakter generelt heller ikke en sådan karakter, at der er grundlag for at overveje en nykriminalisering af sådanne handlinger eller visse af dem. (Med hensyn til spørgsmålet om en eventuel nykriminalisering af betaling for sex henvises til kapitel 19, afsnit 6.3, nedenfor). Så vidt ses vil sådanne forhold heller ikke være omfattet af den foreslåede svenske opsamlende samtykkebaserede bestemmelse. (Betaling for sex er særskilt kriminaliseret i Sverige).

Det er på denne baggrund vanskeligt at forestille sig, hvilke situationer en eventuel ny opsamlende samtykkebaseret bestemmelse skulle omfatte ud over de flere gange nævnte overrumplingstilfælde, som Straffelovrådet foreslår fremover skal være omfattet af straffelovens § 218, stk. 2. I den svenske betænkning fra 2010 nævnes krav om sex som betingelse for at redde en druknende, krav om sex som betingelse for at hjælpe en person, der i et fremmed land har mistet penge og telefon og står uden mad og husly, og krav om sex som betingelse for at redde en virksomhed fra konkurs (SOU 2010:71 side 229).

Det første eksempel er som også berørt i den svenske betænkning ikke videre praktisk, bl.a. fordi det forekommer urealistisk, at det seksuelle forhold skulle kunne finde sted før redningen fra drukningen. Eksemplet angår således reelt tilfælde, hvor den reddede vælger at opfylde et aftvunget løfte om sex som betaling for redningen. Hvis den reddede nægter at opfylde et sådant aftvunget løfte om sex, vil den reddendes eventuelle forsøg på herefter alligevel at gennemtvinge samleje typisk være omfattet af andre strafbestemmelser, f.eks. voldtægtsbestemmelsen. I øvrigt vil allerede tilbuddet om redning mod sex formentlig kunne anses som en trussel om ikke at hjælpe den druknende, hvilket efter straffelovens § 266, jf. § 253, kan straffes med bøde eller fængsel indtil 2 år.

Hertil kommer, at en bestemmelse, som uden nærmere angivelse af modaliteterne (i form af tvang, udnyttelse, misbrug mv.) generelt kriminaliserer seksuelt forhold uden samtykke, i realiteten vil kunne føre til, at tiltalte pålægges bevisbyrden for, at der forelå et (gyldigt) samtykke til det seksuelle forhold, selv om denne bevisbyrde vil kunne være meget vanskelig at løfte. Som nærmere beskrevet i kapitel 5, afsnit 2, ovenfor, kan frivillige seksuelle forhold således ikke antages generelt at være præget af, at der indgås nogen aftaler om, sker nærmere drøftelser af eller på anden måde nogen formalisering af den seksuelle aktivitet.

Sammenfattende fungerer straffelovens § 232 om blufærdighedskrænkelse i dag bl.a. som en opsamlingsbestemmelse, der omfatter samleje uden (gyldigt) samtykke, der ikke er omfattet af nogen anden bestemmelse, men Straffelovrådets forslag om, at opnåelse af et seksuelt forhold ved overrumpling fremover skal være omfattet af straffelovens § 218, stk. 2, indebærer bl.a., at alle i praksis forekommende tilfælde af seksuelt forhold, som gerningsmanden gennemfører uden forurettedes (gyldige) samtykke, fremover vil være omfattet af straffelovens §§ 216-223 a. Straffelovrådet finder på denne baggrund ikke grundlag for at foreslå en ny særskilt samtykkebaseret opsamlende bestemmelse vedrørende samleje og anden kønslig omgængelse end samleje.

4.2. Strafferammen i § 221

4.2.1. Straffelovrådet har tidligere foreslået, at strafmaksimum i straffelovens § 221 nedsættes fra 6 til 1 år, jf. rådets betænkning nr. 1099/1987 om strafferammer og prøveløsladelse side 175.

Straffelovrådet har senere udtalt, at hensynet til sammenhæng i strafferammesystemet kunne tale for et strafmaksimum på 4 års fængsel i straffelovens § 221, men at rådet endvidere kunne tiltræde, at strafmaksimum sænkes til 1 års fængsel, jf. rådets betænkning nr. 1424/2002 om straffastsættelse og strafferammer side 736.

Straffelovrådet finder fortsat, at bestemmelsen i straffelovens § 221 om udnyttelse af en personforveksling angår forhold, der overordnet set har en sådan sammenlignelig grovhed med de forhold, der er omfattet af bestemmelserne om tvang, udnyttelse, misbrug mv. i straffelovens §§ 217-220, at det taler for at anvende samme strafferamme i § 221 som i §§ 217-220. Også § 221 har således til formål at beskytte den seksuelle frihed og selvbestemmelsesret, og ligesom for de øvrige bestemmelser gælder det for § 221, at der kan være betydelig variation i grovheden af konkrete overtrædelser.

Straffelovrådet foreslår derfor at nedsætte strafferammen i straffelovens § 221 fra 6 til 4 år, jf. herved om strafferammen i §§ 217-220 henholdsvis kapitel 8, afsnit 3, kapitel 9, afsnit 4.2, kapitel 10, afsnit 4, og kapitel 11, afsnit 4, ovenfor.

Forslaget har den afledede virkning, at de straffeprocessuelle tvangsindgreb, som kræver mindst 6 år i strafferammen, ikke længere vil kunne anvendes i forhold til overtrædelser af straffelovens § 221. Forslaget har endvidere den afledede virkning, at forældelsesfristen for overtrædelse af straffelovens § 221 forkortes fra 10 til 5 år.

Efter Straffelovrådets opfattelser taler disse afledede konsekvenser ikke imod den foreslåede nedsættelse af strafferammen, da der reelt blot er tale om en normalisering, hvor straffelovens § 221 bringes på linje med bestemmelserne i §§ 217-220, idet forhold omfattet af § 221 generelt ikke efter deres art har en grovere karakter end forhold, der er omfattet af §§ 217-220.

Det bemærkes herved også, at den gældende § 218 (tidligere § 217) oprindelig havde en strafferamme på fængsel fra 3 måneder til 8 år, som i 1965 blev nedsat til fængsel indtil 6 år og i 1967 til fængsel indtil 4 år, og at den gældende § 217 (tidligere § 218) oprindelig havde en strafferamme på fængsel indtil 6 år, som i 1967 blev nedsat til 4 år. Strafferammen på fængsel indtil 6 år i § 221 har derimod været gældende uden ændringer siden straffelovens ikrafttræden i 1933.

4.2.2. Med hensyn til strafniveauet anvendes den gældende bestemmelse i § 221 så sjældent, at det er vanskeligt at tale om et eksistrende strafniveau.

De straffe, der rent faktisk er udmålt i de eneste tre trykte domme, der er afsagt i de seneste 50 år – fængsel i henholdsvis 60 dage, 4 måneder og (for så vidt angår § 221-forholdet i sagen) 6 måneder – giver dog ikke Straffelovrådet anledning til bemærkninger som sådan. De straffe, der ifølge de statistiske oplysninger er udmålt i utrykt praksis – fængsel fra 30 dage til 6 måneder – giver heller ikke Straffelovrådet anledning til særlige bemærkninger.

Efter Straffelovrådets opfattelse ligger disse straffe således inden for, hvad der må anses for at være en passende straf for en enkeltstående overtrædelse af straffelovens § 221, således at den nærmere straffastsættelse bl.a. sker ud fra det seksuelle forholds nærmere karakter (samleje eller andet seksuelt forhold end samleje og i givet fald hvilken form for seksuelt forhold), om der er tale om forsøg, forurettedes alder, stedet for overgrebet, herunder om gerningsmanden er trængt ind hos forurettede, og de omstændigheder, under hvilke gerningsmanden mødte forurettede, herunder karakteren af et eventuelt forudgående bekendtskab.

At det beskrevne strafniveau kan anses for passende, skal også ses i lyset af, at de foreliggende trykte domme om overtrædelse af § 221 typisk angår tilfælde, hvor gerningsmanden indfinder sig hos en sovende forurettet, og hvor overtrædelsen af straffelovens § 221 efter Straffelovrådets opfattelse i grovhed ligger et trin under grovheden af en overtrædelse under i øvrigt tilsvarende omstændigheder af straffelovens § 218, stk. 2. Efter Straffelovrådets opfattelse bør det således alt andet lige anses for mere alvorligt at indlede et seksuelt forhold, mens forurettede stadig sover, sammenlignet med at indlede et seksuelt forhold, efter at forurettede er vågnet, men forveksler gerningsmanden med en anden. Straffelovrådet foreslår, at udgangspunktet for strafudmålingen for en enkeltstående fuldbyrdet overtrædelse af straffelovens § 218, stk. 2, fremover skal være 8 måneders fængsel (jf. herom kapitel 9, afsnit 4.2, ovenfor), og udgangspunktet for strafudmålingen for den typiske overtrædelse af straffelovens § 221 bør i lyset heraf fortsat være noget lavere end dette.

Straffelovrådet bemærker for fuldstændighedens skyld, at rådet ikke uden nærmere kendskab til den konkrete sag kan vurdere den straf på fængsel i 3 år, som ifølge de statistiske oplysninger blev idømt i 1989 i en sag, hvor overtrædelse af straffelovens § 221 var hovedforholdet. Rådet antager, at der muligvis har været tale om en fællesstraf, som inkluderede en tidligere betinget dom eller en reststraf efter en prøveløsladelse.


Forside | Til top | Forrige | Næste

Justitsministeriet, Version 1.0, September 2012
Denne publikation findes på adressen: jm.schultzboghandel.dk